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【期刊名称】 《法学》
独立保函转让中的若干法律问题
【英文标题】 Some Legal Problem on Transfer of Performance Bonds
【作者】 詹朋朋【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 国际金融法【中文关键词】 独立保函 转让 法律问题
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 70
【摘要】

作为国际融资的重要构成部分,担保一直是国际金融界十分重视的问题,它直接关系着国际资金融通的安全性和债权人权利的实现。独立保函的买卖,正在演变成为一种金融衍生工具。独立保函的提款权利与收益都具有可转让性,尽管转让的条件不同。提款权利转让后,新受益人在行使权利时仍然需要得到原受益人的协助;而收益转让的情况下,只有出让人(即受益人)可以做出付款提示,且需担保人对收益转让予以认可。提款权利转让会使得担保人面临更多的欺诈可能,而收益的转让则对欺诈例外没有什么影响。我国应取消独立保函转让的审批,结合国际惯例促进独立保函买卖的健康发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1114167    
  
  随着国际融资实践的发展,传统的从属性保函逐渐不能适应国际融资关系中的时效要求,这是由于传统的从属性保函不但须以担保合同作为基础合同,而且赋予担保人以诸多的抗辩权,使得债权人在许多情况下无法顺利地获得担保合同下的担保权益。这样,作为代表着高效率的融资担保方式——独立担保开始在国际金融业界推广开来。由于独立担保独立于基础合同,即不因基础合同的无效而无效,独立担保合同的履行也不以基础合同的履行为前提,而仅仅要求债权人提示独立保函规定的单据,即由担保人支付相应的款项,这大大便利了融资的进行。目前,国际上关于独立担保的立法主要有《联合国独立保函与备用信用证公约》(简称《联合国公约》,2000年1月1日生效,但仅几个小国家批准,中国未批准)和国际商会的《见索即付保函统一规则》(简称UCC458)与《国际备用信用证惯例》(简称ISP98),另外《跟单信用证统一惯例》(简称UCP500)也规定在可适用的范围内适用于备用信用证。我国于1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》明确规定备用信用证是我国对外担保的一种形式;1999年8月,《国家开发银行涉外见索即付保函业务基本规定(暂行)》对见索即付保函的使用作了详细的规定(共137条)。1998年1月1日实施的《中国农业银行对外提供外汇担保管理办法》也规定当受益人按保函或备用信用证规定索偿时,中国农业银行在审查有关单据、证明并认定符合索偿条件后,无需事先征得申请人的同意即可对外付款。另据笔者对上海国际金融业界的调查,独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具(即通过保函的转让,实现一定程度上的流通性),且呈方兴未艾之势。因此,对独立保函的转让所涉及到的法律问题进行研究具有非常重要的现实意义。为了方便论述,笔者把ISP98中的备用信用证和UCC458中的见索即付独立保函统称为独立保函。[1]
  一、独立保函的可转让性
  独立保函的转让可以分为两个方面:一是独立保函提款权利的转让。对此,国际条约与惯例都设定了严格的限制;二是独立保函收益的转让。对此,通常认为原则上是可转让的。
  1.独立保函提款权利的可转让性
  UCC458第4条规定,受益人在保函项下要求付款的权利不可转让他人,除非保函条款或其修改书另有规定。《联合国公约》第9条也规定,受益人根据保函所拥有的索款权利,只有在该保函写明允许转让的情况下才可以转让,而且只能按保函规定的程序和方式转让。而ISP98第6.02条也规定,除非备用信用证已明确注明,否则备用信用证不可转让。另外,备用信用证还可以“因法律规定而转让”,如受益人的继受人(包括公司的继受人)根据法律的规定而继受受益人的利益。限于篇幅,本文不打算讨论法定转让。
  国际立法对于提款权利的转让有严格限制,其理论依据是因为这种转让实际上是对保函原有规定的修改。而对于未经申请人同意的修改,对申请人是不产生任何约束力的。对于提款权利可转让性的明确约定,既可以是在保函开立时,直接签发可以转让的保函,也可以在事后由担保人做一个补充文件,作为保函不可分割的内容。[2]应该注意的是,担保人做的补充文件应该得到申请人的同意才能对申请人产生约束力。而可转让的保函包括可以自由转让的保函,或规定了特定受让方的保函。银行保函中可以明确指定受让人。如某ATA单证册担保函的受益人为中国国际商会,保函明确注明:“本保函可转让给中保财产保险有限公司”。但对于ISP98第6.02条b款,李国安教授认为,该款关于提款权利的可转让性的规定是自相矛盾的。[3]该款规定,如一份备用信用证注明为可转让,但未作进一步规定,则提款权利:(1)其全部金额可以不止一次被转让。(2)不可以部分转让。(3)不可以转让,除非开证人同意并办理受益人所要求的转让。笔者认为,李国安教授的理解似乎并不全面。他认为,“该条款既规定可以以其全部金额进行不止一次的转让,又规定不可以转让(除非开证人同意)”,这是自相矛盾的。但是,笔者认为,这并不矛盾。因为,对于提款权利是否可转让,在备用信用证注明可转让时,从性质上来讲,当事人的约定优先,即该提款权利是可转让的。而该款第(3)项的规定并没有否认该备用信用证的可转让性,而只是对于提款权利的实现做了条件和程序上的限制,即必须要经过开证人的同意并办理相关手续。第(1)项和第(3)项各自从不同方面对提款权利的转让作出了规定,前项从总体上肯定了提款权利在已有明确约定时的可转让性,而后者从条件和程序上设定了该可转让性可以顺利实现的限制。因此,该款的规定表面看起来自相矛盾,实际上并不矛盾。相反,它从不同角度全面地规定了提款权利的可转让性,这体现了国际商会制订国际惯例的严密性。从实践上看,如果得不到开证人的配合,提款权利的可转让性将很难实现,所以第(3)项设定的条件和程序是合乎实践情况的。
  2.收益(款项)的可转让性
  在国际立法和实践中,独立保函项下收益的转让普遍得到接受。在独立保函未作出明确规定时,通常解释为允许受益的转让。例如,UCC458第4条规定,关于提款权利通常的不可转让性,并不影响受益人转让其在保函项下可能获得或可变为有权获得的款项。联合国公约也规定,除非保函中另有规定或另有协议,受益人可以将其根据保函应得的任何收益转让给另一人。ISP98也规定了受益人在原则上享有转让收益的权利。不过,ISP98对于收益的转让也设定了一定的条件和程序限制。其第6.07条a款规定,担保人在没有对转让请求予以确认以前,没有义务执行款项的转让;而且,担保人没有义务对受益人提出的转让请求予以确认。因此,虽然原则上规定收益转让是受益人的权利,但是,这项权利的实现也同样需要担保人的确认和配合,而且担保人可以拒绝予以确认。这和上述ISP98第6.02条b款的规定如出一辙,具有相同的特点,即在性质上确认其具有可转让性,但同时为了保护担保人,对提款权利和收益的转让都设定了类似的限制。
  笔者认为,从ISP98的规定可以看出,虽然提款权利的可转让性是例外(即明确注明时才可),而收益的转让是原则(即除非明确注明不可转让),但是,对两者的转让都设定了一定的限制。因此,笔者把两者的转让都称之为有条件的可转让性。有学者担心,如果当事人在保函中约定提款权利可转让“对于申请人是非常危险的,因为它实际上将该保函变成了可转让票据,所以被要求付款的风险将大大增加”。[4]这种担心虽然并非不无道理,但显然又是多余的。保函的提款权利是否可转让完全取决于保函的规定,既然各个国际条约和惯例都明确规定了在保函注明可转让时就具有了可转让性,就不用考虑是否将该保函变成了可转让票据。夫妻本是同林鸟
  相反,正是由于这种可转让性,增强了保函的流通性,在实践中符合受益人的融资需求。在国际融资的最新发展中,保函的买卖正在逐渐成为一种金融衍生工具,各种国际融资机构正是通过保函的可转让性实现了资金流动的便利。只要符合相关立法的规定,即保函须符合明确注明可转让这一要件,当事人并无认为限制其转让的特别需要。
  3.我国的现行立法与实践
  除了国际立法,各国国内法对独立保函的可转让性都有不同的规定。例如,我国《境内机构对外担保管理办法》虽然未明确规定独立保函的可转让性问题,但其《实施细则》第44条规定,受益人将担保项下的权利转让须事先经担保人同意并经外汇管理局批准,未经担保人同意和外汇管理局批准的,担保人的担保义务自行解除。担保合同另有约定的,按照约定。但根据本细则的规定,不需外汇管理局事前批准的对外担保,受益人将担保项下的权利转让,不需获得外汇管理局批准。我国境内机构对外提供独立担保时,分两种情况:对于需要事先批准的对外担保,原则上需要担保人同意和外汇管理局的批准,除非保函另有约定;而对于不需要事先批准的对外担保,则一概不需要批准。
  笔者认为,《办法》和《实施细则》都没有对提款权利的转让和收益的转让作出区分,这为立法的实际适用留下了遗憾。对于事先需要批准的对外担保,要求需担保人同意并经外汇局批准,这种僵化的规定显然不能适应国际融资的形势需要。《实施细则》笼统地规定了约定优先的原则,但这种规定仍然造成了适用上的歧义。因为,如果保函中约定不需要担保人同意且不需要外汇局批准,那么是否可以转让呢?从《办法》的性质来看,对于外汇局的批准,似乎是一种强制性规定,当事人的约定应不能排除这种强制性的审批要求,因为这种强制性要求体现的是公权力。另外,约定优先的原则由于未区分提款权利和收益的转让,在适用中也会产生歧义。由于国际实践中对于这两种转让采取的不同的价值取向,对前者严格限制,对后者相对比较宽松,因此,应该进行区分,分别作出规定。而且,对于不需要事先批准的对外担保的权利转让,只是规定不需要外汇管理局批准,但是否需要担保人同意,则没有明确规定,造成了立法上的遗漏。
  另外,还要注意各个银行的内部规章对独立保函的可转让性作出的不同规定。例如,中国进出口银行2000年11月20日颁布的《中国进出口银行对外担保管理办法》第11条规定,中国进出口银行的保函的转让和修改须经受益人和中国进出口银行同意。该《办法》并未原则上规定不得转让,只是强调转让需要经过担保人的同意。而1997年1月1日施行的《中国工商银行对外担保业务管理办法》第12条规定,对外出具的保函一般不允许转让,若须转让应列明限制条款,规定须事先征得担保人同意并出具书面认可,规定受让对象及转让次数等。1998年1月1日实施的《中国农业银行对外提供外汇担保操作规程》第32条也规定,原则上不出具有转让条款的对外担保函,如有特殊情况需征得总行同意并报国家外汇管理局批准。但1999年8月25日颁布的《国家开发银行涉外见索即付保函业务基本规定(暂行)》第56条则更进一步,彻底禁止开立可转让保函,规定“我行不开立可转让保函,保函中也不应出现类似可转让的条款”,但“不影响保函权益的让渡……我行办理保函权益的让渡应根据国际惯例。”可见,该银行禁止开立可转让保函,但对于收益的转让则原则上允许且依照国际惯例。不过,该《规定》未指明哪些国际惯例。笔者认为,对此应作广义理解,即包括上述UCC458、ISP98和UCP500。另外,如果中国加入《联合国公约》,则公约应该优先适用,这是《民法通则》的基本规定。
  二、保函转让后的权利行使
  1.提款权利转让后的权利行使
  在提款权利实行转让后,受益人退出原担保关系,受让人成为保函的新受益人,并享有直接向担保人提示付款的权利。前面已经提到,提款权利的转让需要得到申请人的同意,因为该种转让实际上是对保函原有规定的修改。如果未经申请人同意,担保人单方面同意将提款权利转让给第三人,这是非常危险的。因为新受益人将根据担保人的同意提示付款,而担保人因已做承诺不得不付款。但是付款后,担保人在向申请人要求偿付时,可能会遇到申请人的抗辩和拒绝。因为,对于未经申请人同意的对独立保函的任何修改,对申请人是不产生任何约束力的。因此,一份独立保函的提款权利的转让只有在保函注明可转让(或事后补充协议)且由受益人办理适当的转让手续后,新受益人才可向担保人提示付款。新受益人必须仔细确认,该保函的提款权利的转让是否得到申请人的事先同意或事后追认,以及是否已经按照保函自身或应适用的国内法、国际公约或惯例的规定办理了适当的转让手续,否则在新受益人提示付款时,将面临被拒付的风险。尤其是在我国或其他对保函修改与转让都要求外汇管理机关批准的国家法律适用于该保函时,应特别注意是否符合法律规定。
  如果一份保函已经申请人同意,且根据保函和应适用的国内法、国际公约或惯例已经办理了适当的转让手续,那么,新受益人就可以向担保人提示付款。担保人向新受益人的付款即视为对原受益人的付款,并在付款后有权向申请人要求偿付。新受益人在向担保人提出付款请求时也需符合保函对原受益人所做的要求,即需要提示适当的单据。在新受益人提交单据时,强调的是单证相符(单据与保函规定的一致性)和单单相符(单据之间的一致性)。通常新受益人在索赔时应提交索赔书,声明申请人违反了基础合同中的哪些具体义务,并应附上能证明申请人违约的有关证据,并且提交与索赔金额相等数额的汇票。
  在提款权利转让的情况下,虽然新受益人成为担保合同的当事人,但新受益人并非是基础合同的当事人,其与申请人之间可能并无任何实质的商业交往,这使得新受益人在提交关于申请人违反基础合同的义务的证据时往往存在困难。因此,实际上,原受益人很可能仍然是基础合同的当事人,如果新受益人需要证明申请人在基础合同的履行中违约,应该需要得到原受益人的协助才有可能。
  有些独立保函甚至要求受益人提交的申请人违约的单据应有政府部门、法院、仲裁机构的裁判书或命令。如果这些独立保函的提款权利被转让,新受益人在行使提款权利时将更加困难。因为新受益人并不是基础合同的当事人,他与申请人没有直接的商业关系,因此也不可能

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