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【期刊名称】 《法学评论》
关于涉外商事仲裁的法律适用问题
【副标题】 兼论依法仲裁、友谊仲裁及调解的区别【作者】 卢绳祖
【分类】 仲裁【期刊年份】 1984年
【期号】 1【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.121794    
  
  随着我国对外商事、经济活动的不断发展,难免要发生由于合同而引起的形形色色的争端。解决争端的途径,按照目前国际上的习惯,不外采用司法救济、仲裁(包括依法仲裁和友谊仲裁)和调解等三种方式。除友谊仲裁和调解毋须以任何法律的规定为依据外,提起诉讼也好,提交仲裁也好,无不牵涉到法律适用问题。当前的实践趋势表明,争议双方往往不愿求助于司法救济而宁愿采用程序上较为灵活的仲裁手段。在涉外商事、经济合同中大都订有仲裁条款或另行订立单独的仲裁协议,对仲裁庭的组成,仲裁的程序或按照哪一常设仲裁机构或国际上制定的仲裁程序规则进行仲裁以及应适用的实体法等等加以具体规定。为了发展我国经济,引进现代化科学技术,我国正在实施对外开放政策,积极利用外资发展中外经济合作,共同经营,特许开发资源等活动。在与外商商订这类合同时,中外双方于日后如发生争议,应适用何种实体法作为仲裁裁决的依据,由于双方对这一问题理解不同,常常僵持不下,难以顺利达成协议。有时我方急于求成,贸然接受了外商片面的要求,使得我方处于不利的地位;有时又可能唯恐影响我方利益,提出了脱离实际的要求,以致无法签订合同,为引进外资和先进技术设备设置了一层无形障碍;有时则对法律适用’问题采取了回避态度,故意在合同中略而不谈,则在将来发生争议时再说。这样,不但实际上没有解决问题,反而成为日后造成纠纷的隐患。
  为此,我们拟从当前有关国际商事仲裁的国际公约、国际性的仲裁规则、一些国家常设仲裁机构所制定的仲裁程序规则等方面,对法律适用问题加以探讨,同时试图阐明依法仲裁、友谊仲裁和调解三者的联系和区别,以供业务工作者的参考,并期望读者予以指正。
  一般仲裁(即依照法律规定进行的仲裁)
  一、国际公约和国际性的仲裁规则有关实体法的适用问题
  1、 1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定:“当事人得通过协议自行决定仲裁员就争论所适用的实体法。如果当事人没有决定应适用的法律,仲裁员可按照其认为可适用的冲突规则的规定,适用某种准据法。在上述任何一种情况下,仲裁员均应考虑到合同条款和商业惯例”。
  2、1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、3款规定如下:
  “ (1)仲裁庭应适用当事人双方预先指定的适用于争端的实体法。当事人未有此项指定时,仲裁庭应按照其认为合适的法律冲突规则所决定的法律。
  (2)无论属于何种情况,仲裁庭应按照合同条款进行裁决,并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”
  此外,《国际商会调解与仲裁规则》第13条第3款、5款,1978年《美洲国家仲裁委员会仲裁规则》第33条第1款、3款,也均有类似的规定。
  3、《经济互助委员会成员国商会仲裁院统一仲裁规则》第12条仅规定,“仲裁法院应根据合同条款指明的实体法并参照贸易惯例解决争议”。但并无在当事人未于合同中指明时,仲裁庭可以运用它认为可以适用的法律冲突规则以决定适用实体法的规定。
  4、1965年《关于解决国家与另一国家国民之间的投资争议公约》第42条第1款规定,“法庭依当事者采用的法律规则裁决争议。在当事者未达成协议的情况下,法庭运用争议缔约国的法律(包括有关法律冲突的规则)以及关于这方面的国际原则”。
  二、各国国内法和常设仲裁机构仲裁规则有关实体法的适用问题
  1、 1958年公布的经过1967年修改的《南斯拉夫对外贸易仲裁委员会规则》规定, “对外贸易仲裁委员会根据应适用的法律和贸易惯例进行裁决。双方当事人可规定合同准据法。如果双方当事人没有规定合同的准据法,仲裁员应按南斯拉夫生效的关于法律冲突的规定选择准据法并适用之”(见阿·哥尔察英教授《南斯拉夫仲裁情况》第五章裁决)。
  2、《罗马尼亚社会主义共和国商会仲裁委员会组组和工作条例》第38条规定:“仲裁小组根据合同所规定的应适用的实体法解决争议,并应考虑商业上的惯例”。如合同对此没有规定,怎么办?该《条例》无进一步的说明和上述《经互会统一仲裁规则》的内容是一致的。
  3、1976年《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》第18条作出如下的规定:
  “(1)在仲裁庭未被授权按公平原则仲裁时,应适用与争议有关的实体法,对于国际性的法律关系,适用由瑞士国际私法规则或与当事人有关的国际条约所确定的实体法(第2款)。
   (2)由于在国际法律关系中,当事人有权确定适用何种法律,因此,他们在仲裁协议中或在仲裁过程中也得自由地决定仲裁庭应适用的实体法”(第1款)。
  4、在日本国际商事仲裁协会主持下的国际商事仲裁研究应适用何种实体法,该国《法例》第7条作出如下的规定:
  “(1)关于法律行为的成立及效力,依当事人的意思定其应适用的法律。
  (2)当事人的意思不明时依行为地法。如果仲裁里的争议涉及具有涉外因素的契约时,则依照上述第1款的规定,仲裁员应适用当事人协议的法律去解决争议中的实体事项。如果没有关于这种法律的明白规定,仲裁员就应该考虑案情,探求当事人的真意,最后才依照第7条第2款去适用行为地法。”
  5、在阿根廷进行国际商事仲裁时,准许当事人各方协议引用一项外国法律,只要它不违反阿根廷的法律,公共秩序或道德风尚(见海梅、马拉穆德《阿根廷仲裁情况》第5章裁决)。
  此外,如《匈牙利商会仲裁庭程序规则》,《奥地利联邦维也纳联邦经济联合会仲裁中心,仲裁与调解规则》也均有类似的规定。
  6、《瑞典仲裁条例》及《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》对于适用实体`法问题并未作出明文规定。但斯德哥尔摩商会出版的《瑞典的仲裁》一书(4、1、 2节)中曾述及:如当事人有约定,则从其约定;如无明文约定,可依据瑞典的实体法,或经当事人的要求,依据瑞典的法律冲突规则来决定适用的实体法。这实际上和上述各国的情况是基本一致的。
  依上述各节,在国际商事仲裁中,关于适用实体法问题,尽管互有出入,但无疑出现较为统一的趋向。归纳起来可概述如下:
  (甲)首先尊重当事人自己对适用实体法的选择,但这种选择应该与仲裁里的争议具有相当的联系,不能违背在客观上与合同(即契约)有密切联系的法律的强制规定和当事人所属国及仲裁地国的公共秩序,更不能为了达到规避的目的而故意选择与争议论无关系的法律。
  (乙)如当事人在合同中并未具体指定应适用的法律,又不能从客观情况中推定其真实意图时,则大致可采用下述几种办法之一:
  (1)、由仲裁庭设身处地作为一个正直的通情达理的商人,如果注意到这个问题,便会选择以何种法律作为合同应适用的准据法;在作出这种决定时,还要考虑到与交易有关的一切因素,如合同的缔约地、履行地、当事人住所地、公司的登记地及合同主要事项的性质等等(见J.H.C.Morris《法律冲突》第220—221页);
  (2)、适用仲裁庭所在地国家的实体法;
  (3)、由仲裁庭按照其适用的法律冲突规则来决定应适用的准据法;
  (4)、如存在双边条约关系并对法律适用问题作出明确规定者,则从其规定,例如适用交货共同条件或贸易协定规定应适用的法律,
  (5)、在涉及国家与另一家国民因投资关系而发生的争端则基本上适用为合同一方的当事国的法律(包括其有关法律冲突的规则)及有关这方面的经双方公认的国际准则。
  (丙)不问仲裁适用何种实体法,均应考虑到合同的具体条件、国际上通行的贸易惯例及一些被普遍承认的法律原则。
  三、对我国涉外商事仲裁有关法律适用问题的几点设想
  我国于1979年7月施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》在其第14条中明文规定,“合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。”仲裁时势必要发生法律的适用问题。但《中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》对于判断实质性问题时研究应适用何种具体法未作任何规定,而这个问题在涉外商事、经济活动中是一个易于引起争执的关键性问题。我们似宣以现实的态度来对待这个问题。既要维护我方的正当权益,该适用我国法律的绝不能迁就对方提出的毫无理由的片面要求,也不能漠视当前世界上广泛通行的国际商事惯例,把适用他国的法律一律斥之为“丧权辱国”。当然,我国是社会主义国家,我们在对待某些法律问题上有不同于西方资本主义国家的观点。在此国际经济交往日益频繁,经济合作的形式日趋复杂化的形势下,如何针对不同类型的合同,分别采取切合实际的相应措施,确实是当务之急,初步设想如下:
  1、在国际经济交往中,经过长期的实践,对于一般货物买卖合同的法律适用问题,已形成了一些被普遍遵守的惯例和准则,有些并已列入国际公约和协定之中。当前某些贸易的格式合同内,大都订有详尽的仲裁条款,对于法律的适用作了某些具体的规定。我国外贸人员也有处理这类交易的经验。在不损害我方的正当权益的前提下,基本上似可按照通行的商业惯例处理。
  2、对于涉及国家的自然资源如石油、煤炭及其他矿藏的开发,由我国政府机构或独立经济实体与外商签订的带有特许性质的资源开发合同、共同投资合同、产品分享合同 (亦称为国家合同)等,由于其经营对象是属于我国主权管辖下的自然资源,其生产经营活动基本上是在我国境内进行的,合同是在我国订立的,参照《解决投资争端公约》及一些国家的实践,如果发生争议,除双方另有约定外,应按照我国的实体法并参照有关国际惯例,进行仲裁。我们曾经看到伊朗国营石油公司(N I O C)和Ultramer公司订立于1974年8月7日的技术服务合同即规定,“本技术服务合同应适用伊朗法律并据以进行解释”。又例如,英国国家石油公司和英国德士古U.K公司之间于1977年12月20日订立的联合经营协议,既规定了依照《国际商会规则》仲裁解决争端,同时还规定“本协议应适用英国法律并依照英国法律进行解释。各方当事人均同意接受英国高等法院的管辖。”上述两事例都规定适用东道国实体法作为裁决的依据。但在实践中常常发生某些发达国家由于其所处地位不同,采取了互相矛盾的双重标准。因此适用何

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