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【期刊名称】 《法律科学》
司法的制度理性与实践运作
【作者】 高志刚【作者单位】 上海政法学院
【分类】 司法【中文关键词】 司法;价值理性;技术理性;创造性适应
【英文关键词】 justice; value rationality ; technical rationality; creative adaptation
【文章编码】 1674-5205-(2009)06-0014-(007)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 14
【摘要】

司法制度发展过程中的悖论是由司法的内在矛盾与理论逻辑的困境所决定的,是制度设计的科学性、完备性与理性不可及的矛盾。针对当下司法制度理性存在的偏失,应改革对制度改革惯常的思考方式,加强对司法制度理性的探究,寻求制度理性的创造性适应和一种方法论上的自觉,形成对司法制度的共识,使司法制度设计趋于均衡化、中性化,保证制度规则的公正性,保持必要的理论张力,并达到价值与技术维度的平衡,从而使司法制度在实践理性的基础上获得良性运行。

【英文摘要】

The paradox of the judicial system is the decision of inherent contradictions of justice and the plight of thelogic theory. According to the issues concerning judical institutions, we should reform the usual way of thinking, strengthenthe judicial system and rational inquiry, find a rational institution and a methodology to adapt to the consciousness, andmaintain the necessary tension of the theoretical and technical dimensions to achieve the value of the balance so that the ju-dicial system based on rational operation is to be benign in practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142878    
  一、问题的提出
  随着人民法院第三个改革纲要的出台,司法改革进入一个新的阶段。过去的十余年中,中国的司法改革在激进与渐进之间徘徊,且饱受质疑和批评[1]。在现实的困难面前,“司法”的选择经常遭受疑义,乃至被重新打倒和否定。我们在学术上挣扎于“法治的本土资源”与“法治西化”的歧见与纷争,在实践中又要直面司法工作中的种种尴尬与艰辛。如何应对这种来自理论界和公众民意的责难并作出理论回应和思想创造,寻求改革的可能或可欲的路径,完成对司法权力运行的正当化论证,成为司法改革必须面对的一个重要问题。
  在反思和检讨过往司法制度的变迁与改革时,我们应该思考,在制度与现实的偏差中,如何才能实现司法合规律性与合目的性的统一,凸现司法制度理性的应有面目?深化司法改革,是继续不断试错,还是利益微调,亦或政策变通与扭曲?如何在司法制度演进过程中,实现经验历史与先验逻辑的互动?在司法制度的设计中,如何体现多样化群众性利益的表达渠道,实现司法与民意的对接与整合?如何对司法运作的实施效果进行反馈和评价?司法制度发展中的诸多问题不容我们回避,而这些问题不仅仅是司法的,从根本上更是司法哲学的。司法制度的形成与发展是一个充满变数的人为选择、设计和建构的过程,其可以体现为一种社会博弈或利益权衡的权宜之计,同时也是蕴含着特定社会政治理想和目的的社会价值选择的结果,需要我们根据特定的社会进程进行具体分析。
  司法改革进程中的理念冲突和制度发展中存在的悖论是由司法的内在矛盾与理论逻辑的困境所决定的,是制度设计的科学性、完备性与理性不可及的矛盾。制度理性是一种社会理性,它是指有利于实现社会利益的一种制度选择。制度理性的基本问题可以这样概括,即人类社会能够在多大程度上以何种方式通过集体努力来选择一个符合社会利益的良好制度。{1}120制度理性给政治经济活动引入了一种文明秩序的意识—一种关于解决冲突的基本价值和程序上的一致性,这种意识会大大降低创新的成本和风险。{2}12为此,司法制度理性可以理解为国家通过对司法的制度安排及调整,通过纠偏机制的作用,尽可能使司法的价值维度与技术维度得到平衡,使各主体之间取得共识,逐渐“走向合理性”的过程。为此,笔者拟从司法制度理性的角度分析探讨司法改革与实践运作,以期从基础性研究的角度提供一个观察、推进司法制度变革的有益视角。
  二、制度与思想的对接:价值维度的分析
  从根本上说,司法公正是司法制度理性的理想价值追求。司法的制度理性就是要合理安排公平并有效实现公平,就是通过诉讼规则、程序的有效安排和运行来实现社会交换公平、机会公平、分配公平。由于我们对司法的制度理性的终极价值缺乏客观认识,未掌握实现司法公正的理性的有效路径和方法,必然会导致改革实践中的迷途与困境。而司法改革过程中制度价值理性的偏失,反映了司法哲学在总体研究思路上的分化,也招致我们对改革实践的合理性和合法性的拷问。
  (一)价值理性的偏失与悖论
  法律规则与文化传统的内在互动,以及精英意识与不同价值理念交叠共识的思想取向,无不体现出一种价值的选择。而秉持不同的形上基础、不同的知识论、方法论基础以及不同的价值观,都会使司法制度的安排走向迥然不同的格局。
  首先,随着制度环境的变化,甚至决策者的司法理念的变化,以往改革形成的共识往往会在很短的时间内崩溃甚至翻盘[2]。改革缺乏价值共识,改革过程中悖论丛生。曾激起法学界和民众热情期盼的改革话语相当程度上已经在民众心中失去了正当性。司法的价值弱化和扭曲使司法虽然具备日益迷人的形式化外表(诸如法袍和法槌的使用),却未能同时形成对司法的价值共识和认同,与社会发展对司法制度的需求之间也存在较大差距。大量悖论的频繁出现,在具体的改革行为与宏观的改革话语之间产生了一种内在的紧张关系,直接威胁到司法的正常运作,从而严重影响到司法改革的整体功效。
  其次,制度理性具有对价值的理想追求和关怀,这与其本身具有的文化传统特征是分不开的。传统中国的司法制度在调整方向和演化的过程中,形成了以权力为中心,服从于政治权威的价值取向。受意识形态因素的制约,司法审判机构这些年徘徊在技术化、精英主导与简约化、应世亲民的审判风格及方式的两极之间,困惑于墨守立法陈规、就案办案,维持自洽性与服从大局、因应现实生活变化的这种矛盾之中。{3}司法的价值理性更多地体现为国家对司法制度安排的政治倾向、意识形态和价值观念,体现了国家权力对司法制度设计应达到的价值目标的单方面追求和意愿。在意识形态的制约和影响下,制度理性缺少适应性,改革决策者并没有对改革做好心理上的准备,只好修修补补,亦步亦趋。
  第三,在不同的环境中,制度理性的选择偏好是不同的,如在司法为民理念的指引下,当下司法制度理性的偏好就是为公民提供权利行使的司法保障。但这种偏好并不具有持久的稳定性,往往会受到各种社会环境系统的影响。如在当前金融危机的形势下,司法政策的导向具有多重性,司法为民在此时往往又会体现为经济发展保驾护航[3]。在日益复杂的社会利益关系及不断增长的案件压力之下,法院只好强调非讼机制、繁简分流、注重调解。制度理性的摇摆不定,说明国家的权力偏好并不仅仅局限于为公民提高司法保护,还有维护社会经济秩序,巩固统治地位的需要。在这样的博弈过程中,参与者的身份是明显不对称的,会明显导致司法行为的偏失,破坏司法应有的均衡。
  (二)本土资源与普世价值的冲突
  当前的司法制度选择在支持与抵制中受到社会秩序维度的影响,体现了司法与社会互动博弈的结果。近年来,中国司法制度的演化在挖掘本土传统资源还是坚持“普世价值”的问题上,存在很大的分歧,制度理性的真面目尚未凸现。理论与现实则如两条平行线,自说自话,各行其是,双方渐行渐远,却不能相交融合。以苏力等为代表的本土资源派,力主充分挖掘中国传统司法制度的资源,实现在司法传统上的提升。而童之伟教授则认为:“在司法制度的构成环节中,完全属于我们首创的东西是有的,但还不多,能够列举出来的估计只有司法调解、马锡五审判方式、申诉(信访)等屈指可数的东西。所以,如果我们老是谈主义,老是变着各种法子寻找各种借口将国外的司法技术司法程序妖魔化,恐怕不利于我国司法体制的现状,恐怕不利于通过司法实现社会的公平正义。”{4}
  制度安排的变更并非从零开始,必须面对既成的事实。诸多庞杂的司法理论资源给了我们很多的启示,但却不可陷入泥沼,不能自拔。社会的历史文化传统体现了一个社会的价值和规范的基础,对制度理性的影响是潜移默化的。每个国家依照各自的传统制定自己的制度和规范是适当的,但是传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。{5}2在制度设计的理性主义传统中,如何使司法制度的设计实现形式化推理与实质性论证的完美结合,需要以宽容的开放的态度接受来自于制度规则之外的各种价值和传统、惯例、习俗等信念的检验,并且承认这些价值和信念可能构成对于自身有效的发展。这需要我们付出智识和实践上的努力。
  (三)价值理性的社会公正诉求
  按照罗尔斯教授的研究,制度正义的价值标准,首先在于社会制度与社会普遍认可的正义原则之间的契合。{6}98这就是说,要建立正义的社会制度,必须首先达成普遍认同的正义原则。事实上,任何一个社会的形成都必须从社会制度的建构开始,而社会制度的建构过程,同时也就是人们寻求共同正义原则的过程。正义制度的建构与正义原则的达成是相辅相成的社会化实践过程。为保障程序的公正性、合理性,必须导入社会正义的概念,用以指导制度设计。
  社会公正是指社会对制度及法律实施效果的评价和态度。罗尔斯认为,作为公平的正义体现在社会公正上是指正义原则在一种公平的原始状态中被一致同意着。{6}14任何形式的司法公正都存在着社会对其公正与否的评价,而社会公正则以司法公正为其重要内容,社会公正在某种程度上是以存在司法的公正和制度的正义为条件的,而司法公正则需要社会公正来发挥其基本作用。在伴随着社会结构变迁而出现的社会利益分配格局的巨大变化中,由于社会转型期的结构性与制度性原因,人们对由此表现出来的多重利益目标表现出不同的认识。秩序、效率、正义、公平、利益等多重目标使司法公正与社会公正在价值的判断与取舍上标准不一,从而产生矛盾。现代法治与司法不仅要注重人的独立自由与自由选择,而且还要平衡协调个体自由与形式的合理性,通过特定的程序和机制来追求社会公正,形成有机的社会秩序,这也是在法治变革过程中对公正和秩序的理性期待。制度理性的社会公正诉求,是科学理性与价值关怀的高度统一,有利于协调法律和社会的关系,既保持法律制度的独立品格,又避免法律和社会出现分化和对立,对于我们现实的司法制度的发展和法治进程有着重要意义。
  三、知识与逻辑的结合:技术维度的分析
  制度理性的技术性也即工具性是人为规划实施的过程,各种习惯、传统包括对西方司法理念与制度的移植通过技术理性转化为正式的司法制度、各种程序规则的规定。司法制度理性的技术性是达到司法理性价值性的必要手段,这一过程的实现强调权威和权力的控制与影响,具有强制性。在制度设计的过程中,在司法的制度选择中要综合考虑现有的制度安排、意识形态、不同社会利益集团、社会阶层的作用、对相关知识和信息的掌握程度等等,具备对社会现实的“适应性”,善于抓住时机,通过知识和逻辑的介入,实现司法制度设计的均衡化。
  (一)制度安排的技术理性局限
  毋庸置疑,司法技术理性上的偏失与现行司法体制有关,但司法的行为选择也很重要,绝不能无原则地把一切责任推给司法体制的障碍。在过去的司法制度改革过程中,技术理性的急功近利和科学程度不高,已经影响到国家对司法制度设计的决策和选择。
  首先,当下的司法制度在体现人权保障机制优先、诉讼职能分化,运作机制理性化等现代性特征方面作出了很大努力,但未能形成在权利的充分保障与权力的有效行使之间的平衡,当事人仍面临着可诉范围狭窄、诉讼程序性保障乏力等诸多问题。最高司法机关倡导的民生保障理念,无疑有其深刻的合理性基础。但仅仅降低诉讼费、强调调解结案、劳动者权益保护、送法下乡巡回审判等并不能有效解决司法运作中存在的诸多问题,我们仍缺乏对保障民生的司法机制的理性有效的设计。
  其次,在司法制度安排的过程中,司法资源没有实现妥当分配,制度设计的权力与责任并不对等,制度安排的随意性也很大,缺少对改革的目标、方向、模式的完全、统一的清楚认识,在改革方案的出台以及改革走向的宏观把握上明显存在着实践理性不足的弱点。如三个人民法院改革纲要的设计与实施缺乏以一贯之的逻辑联系,改革推进的难度也在增大。司法制度设计中对制度成本的考量不够,对司法制度运行中信息的获得途径和反馈方式不够规范。在司法制度发展的过程中,“行动者常常根据不完全信息行事,并且他们常常通过想象来处理信息,这样就可能导致无效的路径”。{7}37同时,对司法制度本身的哲学认识和反思尚显不足,改革研究方法论的滞后和实证研究的匮乏也导致理论难以支撑实践,需要从制度元问题的层面,借鉴各学科有益的研究成果和研究方法,在更加宏观的层面上进行综合性的研究。
  第三,在“法治精英主义”{8}理念的指引下,中国法治改革过多地依赖于少数法律人群体的主观意志,严重地脱离了作为多数的人民群众。民众游离于司法决策体制之外,不能参与并形成对司法制度安排的有效影响。当技术理性试图彻底摆脱价值的羁绊,全方位地拓展其地域或者空间,权威性的判断被高度专业化,权力的拥有者被称为理性标准的惟一裁决者时,就会使理性盲目专断,形成特权。近年来,我们对人为规划、制度设计的兴趣与关注逐渐超过了对自我解放的要求,司法为民、和谐社会等“社会工程”的构建与实施或者诸如“三个至上”[4]等主流意识形态的话语对司法制度的演化与发展产生了重大影响,也造成了理论界与实务界的双重困惑。
  (二)审判策略的实用理性
  恰如波普所言,关于世界的认知注定只能是尝试性的。生活不断产生新的证据,其中一些证据不可避免歪曲了真相。{9}74在认识倾向上,当某一特定的目标得到优先考虑时,公平与效率的平衡问题就会凸现。如上文所述陕西陇县法院建立的“能动主义八四司法模式”、“一村一法官”,{10}在审判过程中受到意识形态的影响和基于解决纠纷化解矛盾作出的实用主义的选择,是一种实用理性,这对我们已经形成的司法理念是一个冲击,在技术理性和成本效率问题上是否存有偏失也有待观察。毋庸置疑,实用主义在司法中的运用使法学更具科学性,法律更具技术性,实用主义也因此成为一种分析社会问题的方法。但同时,实用主义使法官享有过度的裁量权,这一方面会造成法律本身的不确定性,另一方面也将使法官的角色发生错位,而在一定程度上成为行政官员。{11}61-63
  理性是历史地建立起来的,理性的基础是合理性,“实用理性”正是这种合理性的哲学概括,它是对先验思辨理性的否定。它强调的正是相对性、不确定性、非客观性,但又不是相对主义。{12}38中国文化就是这样一种

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{11}Referred to Adrian Vermeule;Posner on Security and Liberty. Alliance to End Repression v. city of Chicago, 120 Harvard LawReview 12,2007.

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