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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
民间法、民族习惯法研究专栏
【作者】 谢晖【分类】 法理学
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1142934    
  [民间法·民族习惯法专栏主持人手记(二+四)]
  近年来,因编辑《民间法》,并主持《山东大学学报·民间法专栏》和《甘肃政法学院学报·民间法一民族习惯法专栏》,笔者对国家法与民间法关系的论著,多有涉猎。但目前所看到的论著,在论述方法上很少有出奇之处,在论述内容上,也是简单地比较两者的优劣、冲突及应对冲突的对策等等。因之,相关的论述,始作俑者虽不乏创新之见,其后继者则可谓平淡无奇。这种印象,在我阅读了赵海怡、钱锦宇的《国家法与民间规则互动的必要性及其实现方式—以社会制度变迁路径的多层次拓展为分析路径》一文后,有所改变。作者借助制度经济学的原理,把国家法和民间规则都纳入到制度框架中予以分析。其核心观点是通过对包含了国家法和民间规则的制度之变迁路径的分析,解释了国家法变迁的时滞特征和外部制约因素。在制定法传统下,国家法的供给和变迁大体由立法机关独断地进行,在迫不得已的情形下,如法律出现模糊、歧义和空缺的情形下,才允许由立法机关、行政机关和司法机关通过解释,既解决法律中存在的上述问题,也表现在国家法框架内的法律变迁。而真正的法律变迁,法律的废、改、立,却是一个耗时费工、成本高昂的过程。特别是受政治博弈等外部约束机制的严重影响,要通过立法程序推进国家法的变迁,以适应社会关系相对较快的变化,就必须以损害国家法的严肃性、稳定性为代价。
  在作者看来,民间规则的变迁却不是如此。民间规则是主体进入和退出机制都比较灵活的一种制度形式。作者借用制度经济学的观点认为:民间规则的变迁,“主要遵循主体自愿选择与自愿退出的机制来展开,也就是说与国家法遵循政治机制进行决策不同,民间规则的变迁是否可以实现,取决于理性经济人个人或团体基于成本收益的比较分析而做出的自愿选择和自我约束的行为选择”。它“更多依赖于处于社会制度执行链条末端的普通民众所自发推动的自下而上的改革,这种变迁的动力来自于社会底层改变社会制度的需要,具有自发和自我实施的特点,并且受制于国家法赋予微观主体的自治权程度”。国家法和民间规则变迁的上述不同特点,为制度的科层安排提供了必要、创造了条件。
  笔者在赞赏论者观点的前提下,需进一步指出的是:民间规则内部自身存在着相当多元、极其复杂的情形,

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