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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
我国商个人形态及其立法的思考
【作者】 任尔昕 郭瑶【作者单位】 甘肃政法学院法学院
【分类】 商法
【中文关键词】 商个人;个人独资企业;个体工商户;农村承包经营户;小商贩
【文章编码】 1007-788X(2009) 06-0046-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 46
【摘要】

我国商事立法应实现个体工商户和个人独资企业二元模式的统一,由统一的个人独资企业法进行规制。农村承包经营户的法律地位应分类处理:加入农民专业合作社的农村承包经营户应由《农民专业合作社法》进行调整;其他农村承包经营户应确定为任意商人,由其选择是否以商人的名义从事经营活动。应当明确应当将小商贩纳入商个人的范畴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1142930    
  
  随着商法理论研究的不断深入和商事立法的不断完善,我国已经初步形成了与经济发展相适应的商主体法理论和制度体系。在商法从传统到现代化发展的过程中,出现了从商人法到企业法的转变,学界在对公司、合伙等商主体给予充分关注的同时,却忽略了商个人在商主体理论中的应有地位。目前对于商个人具体形态的界定、商人资格的取得等问题在学界没有形成统一的认识,在理论上比较混乱,这些理论问题亟待解决。理论上的欠缺必然导致立法的薄弱,从我国现行法律法规对商个人的调整中可以看出,有关商个人法律、法规的规定比较简单,相互之间还存在很多不协调甚至冲突,急需完善。
  因此,在商法学界呼吁制定商事通则的契机之下,我们有必要对商个人的形态和立法问题进行进一步思考:个体工商户和个人独资企业到底应实行二元立法,还是应进行统一立法?我国特有的农村承包经营户是否如某些学者所言不应该为商法的调整对象,是否有必要将其纳入商个人范畴?小商贩是否有必要纳入商个人的范畴,以及对其如何规制?对这些问题进行理论上的进一步阐述,有助于商个人制度的健康发展,有助于保护商个人的合法权益,也会促进商事通则的制定。
  一、个体工商户和个人独资企业二元立法能否统一
  城市、农村的自然人,以本人或家庭所有的财产,经核准登记从事制造、销售、运输、饮食、修理、修建等工业、农业、手工业、商业经营,即成为个体工商户。[1]个体工商户是我国自然人从事工商经营的法律资格。1982年的《宪法》和1999年的《宪法修正案》对个体工商户的规定,奠定了其宪法地位。1986年颁布的《民法通则》以基本法律形式明确规定了个体工商户。随后,国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》和国家工商行政管理局公布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》也对个体工商户作出了详细的规定。在《民法通则》中,个体工商户是作为自然人的一种特定形态加以规定的,根据《民法通则》及《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定,有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。由于个体工商户有较为固定的场所并且常年经营,目的是为了追求营利,且需依法登记成立,符合商人的一般特征,因此商法理论中普遍认为个体工商户是商主体中商个人的一种。民法理论中有代表性的意见也认为个体工商户属于商个人。[2]
  1999年我国制定的《中华人民共和国个人独资企业法》是专门调整个人独资企业关系,规范个人独资企业的组织和行为,保护投资人及其企业和债权人合法权益的基本法律。其基本特点是个人投资、个人经营、个人管理、个人收益、个人承担风险。在学理层面上来看,独资企业比个体工商户更具组织特征,目的也是为了营利。因此,商法学界普遍认为个人独资企业是也商个人的一种形态。
  我国对同属于商个人的个体工商户和个人独资企业采取的是分别立法的模式。在当下讨论统一商事立法时,有无必要实现二元立法模式的统一?笔者主要从以下两个方面对其进行分析,试图得出结论。
  (一)个体工商户和个人独资企业的立法沿革分析
  从个体工商户和个人独资企业的立法沿革来看,二元立法的模式符合我国当时的国情,因为立法是历史的范畴,是国情的产物。[3]我国《个人独资企业法》未颁布前,个体工商户和私营企业都属于独资经营,关于个体工商户和私营企业的界限,一般认为应以登记为准:自然人从事商业经营,若登记为商自然人则是标准意义上的个体工商户;若登记为商事组织,则应为独资企业。[4]自1986年《民法通则》明确地确立了个体工商户以后,个体工商户成为了自然人从事商事经营活动的一种特殊的法律形式。而1988年国务院颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》又明确规定了个人独资企业是私营企业的形式之一。这边产生了独资企业与个体工商户之间的关系问题。按当时的理论和政策,私营经济本质上不同于个体经济,前者为雇佣劳动,后者为个人自我劳动,所以当时的个体经济政策严格限制个体工商户的规模。这样,在中国,一个自然人从事工商业经营就有了两种并存的法律形式:个体工商户和独资企业。1999年《个人独资企业法》颁布以后,个体工商户中有一部分归与个人独资的范畴,原先的私人独资企业的概念不复存在而统归于个人独资企业。这样就正式出现了个人独资企业和个体工商户二元立法模式的格局。
  以上分析可以看出,个体工商户和个人独资企业的二元立法模式是为了解决我国从计划经济向市场经济转型时出现的自然人从事工商业经营过程中所出现的现实问题,是一个立法的“应景”之作,这种立法模式符合我国当时的国情。中小学减的负已经加到家长身上了
  (二)个体工商户和个人独资企业的联系与区别以及实践中具体做法的分析
  从我国现行的法律规定来看,个体工商户和个人独资企业均为个人投资,个人经营,均无法人资格。其主要区别在于:第一,是否必须有名称。在我国设立个人独资企业必须有合法的企业名称,个体工商户则可以起字号。也可以不起字号。第二,从业人员或雇工的数量要求不同。个人独资企业必须根据其经营规模,招用必要的从业人员,可以是几个也可以是更多。个体工商户则只能根据经营情况请一两个帮手,有技术的个体工商户还可以带三、五个学徒,但雇工人数不得超过七名。第三,对生产经营场所的要求不同。个人独资企业必须有固定的生产经营场所。而个体工商户有些并无固定的生产经营场所。
  个体工商户和个人独资企业的这些区别是非是否“本质”性的?如果不是,个体工商户是否还有独立存在的必要?对此,学者的观点不尽相同。有学者指出,因为个人独资企业要求有企业名称,有固定生产经营场所,欠缺其中一个就不能登记注册为个人独资企业,而在现实中,这样的个体工商户是大量存在的,因此至少在较长的一个时期内,两个概念还将并行。[5]有学者指出,个体工商户是一种具有中国特色的经济形式,是在由计划经济向市场经济转变过程中产生的,随着市场经济体制的建立和完善,我国企业法律形态将进一步完善。他们提倡应当在法律法规和政策引导上进一步完善,将更多的符合条件的个体工商户纳入到《个人独资企业法》的调整范围,并严格依法作好转制和登记工作。[6]但也有一些学者提出,个体工商户与独资企业是完全相同的企业形式,并应由统一独资企业法一并调整。其理由是独资企业不过是指仅由自然人一人组成的,并由企业主承担无限责任的企业,其是否雇佣他人经营以及雇佣人数多少,对独资企业的性质不产生任何影响,雇佣人数在决定剩余劳动占有方面的作用已随着社会生产的现代化大大减弱了。[7]
  笔者认为,个体工商户和个人独资企业在功能上是一致的,都是个人私营经济的组织形式,都是为了满足自然人从事经营、牟取利润的目的。由于两者对资金的需求不大,设立程序简单,经营灵活,对那些财产有限或刚刚开始从事投资经营自谋职业的人来说,两者都是比较理想的选择。但对于功能和性质相同的两个法律主体进行不同的立法,除了在实践中造成登记的混乱外,也使得理论上对商主体的划分不明晰。
  个体工商户作为中国国情的产物,其存在具有极强的实践性和现实性,但是随着我国市场经济的不断完善,我国以往按雇佣工人数来区分私营企业与个体工商户,并对其在经济政策上采取区别对待的做法已同建立社会主义市场经济的要求不相适应。从现行《城乡个体工商户暂行条例》的规定和实际情况看,个体工商户除一部分属于家庭合伙外,绝大多数都是由一人投资,一人承担无限责任。其中相当一部分有字号名称,有必要的出资,有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,符合个人独资企业的性质和条件。实践中,工商部门在登记时对个人独资企业和个体工商户的设立条件已不严格区分。这为两者二元立法统一的可行性提供了依据。
  《个人独资企业法》生效后,曾出现过对个人独资企业的双重征税问题,这使得许多符合个人独资企业条件的个体工商户不愿意登记为个人独资企业。但我国早已经于2001年对个人独资企业以及合伙企业停止征收企业所得税,其投资人的生产经营所得已比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税。这样在适用税则问题上,个人独资企业和个体工商户也是保持了一致。这为两者二元立法统一的可行性提供了另一依据。
  虽然国务院最近公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》对个体工商户的法律保护有了新的思维,体现了国家“鼓励、支持和引导”个体工商户健康发展的立法理念,但从公布的意见稿内容来看,其主要体现了对一些规模比较小的个体工商户立法政策倾斜。但这些个人经营者实质上属于商法理论上的“小商贩”,他们的法律地位和法律适用,应当有别于严格意义上的个体工商户。《条例(征求意见稿)》的这种思路,不能很好地解决实践中存在的问题。
  因此,应当对个体工商户和个人独资企业进行二元立法的统一,废除《城乡个体工商户管理暂行条例》,把符合个人独资企业性质的个体工商户归类到个人独资企业中,由统一的《个人独资企业法》进行调整,对“小商贩”,则应在在未来的《商事通则》中进行规范。
  二、农村承包经营户应否纳入商个人的范畴
  农村承包经营户是指在法律允许范围内,农村集体经济组织成员按照农村承包合同的规定,使用集体所有土地和其他生产资料,独立从事经营活动的一人或多人组成的农户。我国对农村承包经营户的法律规定直接见于《民法通则》,该法第27条规定,农村、集体经营组织成员,在法律允许的范围内依照承包合同从事商品经营的,为农村承包经营户。农村承包经营户具有经济组织所享有的全部权利、独立承担其全部义务。包括享有财产所有权、所承包土地及其他生产资料的占有使用权、生产经营计划权、产品收益分配权、雇工权、土地转包权、银行开户权和借款权等广泛权利。在

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