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【期刊名称】 《行政法学研究》
“非正式行政行为”概念界定
【副标题】 兼“非强制行政行为”评析
【英文标题】 Concept Definition of Informal Administrative Act
【英文副标题】 Concurrent Comment on Non-compulsory Administrative Act
【作者】 熊樟林【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 非强制行政行为;非正式行政行为;行政指导
【英文关键词】 Non-compulsory Administrative Act; Informal Administrative Act; Administrative Guidance
【文章编码】 1005-0078(2009)04-124-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 124
【摘要】

作为行政指导、行政合同等行为的上位概念,“非强制行政行为”从提出到广泛引用一直缺乏学理论证。实质上这一概念本身的存在意义及其科学性是存有质疑的,在“新公共服务理论”背景之下其更加显露。相反,“非正式行政行为”则在语义上更具科学性、内容上更具全面性和功能上更具现实性。

【英文摘要】

As the superior concept of administrative guidance and administrative contract,the concept ofnon-compulsory administrative act lacks theoretical demonstration from proposal to wide application. In factthere is a query about the existing significance and scientific nature of the concept itself, which exposes stillmore under the background of new public service theory. On the contrary,the concept of informaladministrative act is more scientific in semantics,more comprehensive in content and more realistic infunction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142959    
  引言
  20世纪中期后,传统的行政目标和行政管理手段发生变化,一些西方国家展开了“新公共管理”运动(NewPublic Management),将传统的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义,政治国家与市民社会的交叉关系中更多地融入了“平等”、“协商”、“契约”等词汇,行政指导、行政合同、行政奖励等频繁地用以处理行政主体与相对人之间的关系。理论界也予以一定关注,但仅停留在具体行为之上,总体上缺乏模式化研究路径,集中表现为“概念表达、效力内容、行政裁量控制、救济途径”等几个方面。本文关注的是:基础概念界定不清以及概念表达方式的伪科学性。
  一、我国现有“非强制行政行为”的概念演进
  实质上,在对行政指导、行政合同等行为认识路程中,并不像传统公法学理论一样由西方国家引领的,这一领域的最先开拓者是日本行政法学理论研究者们,正如学者所说:“进入80年代以来,随着比较行政法研究的深入进行,特别是通过对日本行政指导的系统研究,德国学者对非强制性行政手段的性质和功效才有了更深刻的认识。”[1]但如此有现实价值的法律现象并没有引起我国学者的关注,彼时国内仅有研究都存有“缺乏模式化高度,缺乏对运行方式、内在运行规律方面统一认识”等不足,甚至还出现了相关理论研究中采用“其他行政方式”、“其他活动方式”、“新型行政活动”等无奈之举。[2]这一现象直至90年代末期才被打破,在崔卓兰教授以《试论非强制行政行为》一文,呼吁学者们将“非强制行政行为”作为上位概念纳入我国行政法学研究视野中之后。[3]“非强制行政行为”作为一个新名词开始被广泛引用,得到了理论界的一致默认,[4]但至今无人质疑其合理性,此种漠视现象一直持续到2008年,国内首次对此予以正面回应的是蒋红珍博士,他在《非正式行政行为的内涵-一基于比较法视角的初步展开》一文中,结合不同国家的法律文化,隐晦地指出了“非强制性行政行为”一说的伪科学性,她说:“非强制性的解读视角尚不足以支撑司法救济的制度管道空间,尚需寻求以制度性为主轴的内涵构建基点。”[5]至此,“非正式行政行为”开始引起国内理论界的关注,同时“非强制行政行为”概念表达的科学性也引起人们质疑。笔者认为,在“新公共服务理论”已作为行政法理论的基本理念时,必须重审“非强制行政行为”的表达方式,将行政指导、行政合同等行为置于“新公共服务理论”背景下予重新整合,从而确立其正确的上位概念表达,在此过程中期望达到两个目的:其一,从语义和内涵两个层面揭示出“非强制行政行为”表达的伪科学性;其二,确立“非正式行政行为”的概念表达及其内涵,诠释该概念表达语义上之科学性、内容上之全面性及功能上之现实性。
  二、“非强制性行政行为”概念评析
  (一)语义层面的批判
  如果仅仅将评判的目光停留在“非强制行政行为”的语义层面,实质上也是经不住推敲的,我们不妨从这样两个方面予以追问:为什么要选择创制一个新概念?为什么又要选择“非强制”这一词汇?果然是京城土著
  第一,很显然就第一个问题,在崔卓兰教授提出这一表达方式之后,此后沿用的学者们并没有予以过多考量。笔者认为在行政指导、行政合同等这一类行为中,试图创立新的“概念”并不具有太大的理论价值:其一,就我国行政法理论研究而言,行政指导、行政合同等一系列行为本身便是新的事物、新的研究对象,世人对行政指导、行政合同本身内涵甚至都没有透彻,现在又冠以大家完全不熟悉的新词汇,无疑是增加理论研究的混乱;其二,在我国行政法理论研究中,域外理论的借鉴是占据很大部分的,本文主题当然也不例外。据笔者考察,域外对此类行为的概念表达已经有很多,诸如德国学者平特纳的“非要式行政活动”、[6]汉斯·J·沃尔夫的“非单方处理性行政行为”[7]以及美国的“非正式程序”( informaladministrative或者administrative informality)[8]等等,那么我们为什么要放弃“移植”路径呢?崔教授在论文中虽然予以了比较层面的回答,但是难以说服笔者,特别是其对“非正式行政行为”这一概念的抨击,文中这样写道:“不管以‘非正式行政行为’,还是以‘未型式化行政行为’名之,都未必适宜。不言自明的是,行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等,并不缺乏作为‘正式’的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件……‘非正式行政行为’或‘未型式化之行政行为’的提法,本身就容易引起人们对此类行为的忽视、甚至轻视,不利于加强对这类行为的研究,进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。”[9]这段文字与其说是理论上争鸣,倒不如说是崔教授自圆其说的主观看法,笔者认为“非正式行政行为”的概念表达并不存在任何不足,事实上,在行政指导、行政合同等一系列行为中,其行政程序、权力程度、法律效果等等方面本身即是非正式的,是带有协商、参与性的,其行为目的即是赋予行政主体较大自由裁量权,以一种非正式的方式更好地处理与行政相对人之间的关系,程序更加灵活多变、权力干涉可有可无、法律效果不被承认等等这些都是“非正式”意欲表达的内涵,崔教授文中的理解并不具有合理性;另一方面,“非正式行政行为本身容易引起人们误解”-一这一说法更加令人费解,非正式行政行为说法何以引人误解?如果非正式行政行为令人误解,非强制行政行为本身呢?崔教授在文中并没有予以回答,实质上这本身就是一个欠缺深度的论据,作为非强制性行政行为的立论面,其说服性并不大。
  第二,为什么要选择“非强制”这一词汇?坚持“非强制”概念表达的学者们,根本目的在于建立新的模式化路径从而区别传统行政权强制论。在架构“非强制”理论可行性时必须要解决一个基本矛盾是:“非强制行政行为”这一概念与传统法学理论中“关于强制力是法律存在和法律实施的本质”这一命题是相抵牾的,这一方面是一个难题,但另一方面却又成为学者将“非强制”理论升华到法理学高度最好的切入口,因此,其自然成为该领域中研究成果大放光彩之处,那么他们又是怎样说服我们的呢?首先,他们选择从“法律强制力”这一概念入手,运用到了丹博、霍布斯、韦基奥等西方学者有关“法律等同于统治阶级强制命令”的理论主张,认为这是传统行政法有关强制论的理论渊源;接着他们便转换另外一种思维--对上述理论进行攻击,选取的是西方学者如哈特、哈耶克、庞德等著名法学家的理论主张,从强制力完全忽视了“思维和价值判断主体的个人”这一核心点出发,进行全面批判,最后得出结论:法律与强制没有必然联系,认为行政行为必须具有强制性的观点不再是不可置疑的,其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。[10]至此,我们可以全然明白学者们的目的:首先确立法律与强制之间是没有联系的,从而得出“非强制行政行为”概念表达中“非强制”是合理的。这一论证路径表面上看起来固若金汤,但实质上并非如此,抛开文中涉及的众多法学名家理论本身的合理性不论,仅仅从其逻辑上便存有以下不足:其一,有关行政行为的强制性是一个历史话题,我们并不能站在如今的舞台上去衡量一个产生于历史中的理论,行政行为最早由奥托·迈耶所创,迈耶生活在警察行政时代,其制造的理论必然与“强权”有着千丝万缕的关系,简单从法理角度否定传统行政行为的强制性并不可取;其二,在“非强制”学者们的论述中,犯了简单的逻辑错误,既然否认行政行为与强制具有联系,顺延下来便可以得出传统行政行为不具有强制性,既然如此,“非强制”这一词汇的参照是什么?没有“强制”,何来“非强制”?这显然被他们疏忽了。实质上,在“新公共服务理论”影响下,如何看待传统行政行为强制性是具有很大争议的,传统行政行为理论有关强制性的认识在现代社会并不被广泛认同,美国政治学者丹尼斯·朗在研究权力时,将权力界定为:是某些人对他人产生预期效果的能力,权力的四种形式包括武力、操纵、说服和权威。这一界定“避免了把权力等同于施加惩罚的能力。”[11]现代行政的目的是为了提供优质的服务和便捷地实现公共利益,作为国家权力组成部分的行政权应体现公共性和服务性,行政处罚、行政许可中融入的大量参与、听证因素便是一种写照,传统行政法学强调行政行为基本特征是强制性-一这一认识是有待商榷的,其根本无法回应实践的挑战。故而,我们是不能基于这一并不稳定的理论界定反向推导出“非强制行政行为”概念的,其缺乏“强制”这一参照词语。
  (二)内涵层面的商榷
  通常将“非强制性行政行为”概念内涵表述为:“由一定的行为主体依其职责权限,主动发出的,不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。”[12]笔者认为该内涵有待商榷:
  第一,“由一定的行为主体依其职责权限”这一表述意欲界定主体方面的两个要求:其一是非强制行政行为必须由行政主体做出,此不存在异议;其二,非强制行政行为的主体必须具备相应的职权,亦即非强制行政行为的做出必须要求组织法上的授权。[13]对于此种认识笔者认为并不可取,此处涉及到的关键问题是:“行政指导、行政合同、行政奖励”等等非强制行政行为是否必须获得组织法上的授权之后才能实施?对于这一争议,在行政指导制度异常发达的日本早已存在,日本行政法理论界基于对这一问题的否定性回答,曾经出现过“非权力性行政行为”的概念表达方式。[14]但这一说法在1994年开始实施的日本《行政程序法》中予以了否定,该法第32条提出了“行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的职能或职责范围”;[15]日本是“以立法授权范围划分行政行为为正式与非正式的界限”的。[16]只要在法律缺乏明文规定的情形下作出,就属于非正式行政活动。[17]因此,日本非正式行政行为的做出是无需立法授权的。当然,此种分析是建立在日本本土法律文化之上的,结合我国现状及非强制行政行为本身,笔者认为应该给予同样的逻辑对待,理由如下:其一,我国非正式行政行为的立法现状。国内对行政指导、行政合同等行为予以约束的规范性文件,仅仅是停留在规章或者规章以下层面,按照我国立法体制其并不能取得组织法意义上的授权,如果我们一味要求非强制行政行为具有立法上的授权,无非等同于从理论角度单纯地将国内大量存在的“非正式行政行为活动”定性为违法(越权)行为,这显然是行不通的;其二,尊重非正式行政行为本身特性。在现代行政管理中,基于行政事务复杂性、减少行政成本等的综合考虑,行政活动中需要采用更具灵活、更具协商性的非正式方式,行政指导、行政合同等行为正是在这一背景之下出现的,其初衷便是给予行政机关一定的自由空间,当然包括授权方面的宽宥,如果我们在此又从理论概括上反向推理,违背其行为目的,很明显

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