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【期刊名称】 《知识产权》
判定侵犯注册商标专用权的正确思路
【副标题】 米其林商标侵权纠纷案引发的思考【作者】 祝建军
【作者单位】 华东政法大学【分类】 商标法
【中文关键词】 商标侵权;判定标准;混淆;反淡化【期刊年份】 2009年
【期号】 6【页码】 60
【摘要】 通过对司法实践中一起特殊商标侵权纠纷案的评析,论证了判定商标侵权的检索思路,即先依据判定一般商标侵权的混淆标准,考量被控方的行为是否构成商标侵权;在涉及驰名商标的跨类别保护时,还可能采用反淡化标准来判断被控方构成商标侵权与否;当商品跨越国边境而构成商标平行进口时,应依据国家的商标法律政策和对外贸易政策来判定被控方的行为是否合法。除上述判定商标侵权的标准外,如商标立法未规定某行为构成违法行为,则不能认定该行为构成商标侵权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1142945    
  一、问题的提出:判定侵犯注册商标专用权的标准是什么?
  最近,湖南省长沙市中级人民法院判决了一起特殊商标侵权纠纷案,[1]该案的判决说理过程及裁判结果颇耐人寻味,引起了大家的热议,具体案情如下:
  原告米其林集团总公司是一家在法国注册成立的公司,其以生产汽车轮胎著称于世。该公司在中国注册并生产销售“轮胎人(图形)+ MICH-ELIN(文字)”商标(下称米其林商标)的轮胎产品。上述米其林商标核准注册的有效期限自2002年10月至2012年10月。2008年4月,原告米其林公司发现被告在长沙销售标注米其林商标的轮胎,遂通过公证的方式进行了取证。我国行政机关对汽车轮胎实行3C强制性认证管理,被告销售的轮胎没有3C认证标志。[2]庭审中查明,被告销售的米其林轮胎是由原告在日本制造并标注了米其林商标(产品本身上亦标注了产地为日本字样),被告举证证明该产品购自广州市天河区港达轮胎销售中心。原告米其林公司认为,被告销售的米其林轮胎是非法进口的产品,被告未经许可在中国市场上销售这些产品,侵犯了其注册商标专用权。被告认为,其销售的米其林轮胎是原告在日本生产的正品,且被告销售的产品有合法来源,故没有侵犯原告的米其林注册商标专用权。
  长沙中院认为,商标是区分商品不同来源的标志,具有保证商品质量和表明商品提供者商誉的作用,对上述功能的损害即构成商标侵权。尽管被告销售的轮胎是原告在日本制造并标注了米其林商标,但该产品没有中国3C认证标志,是非法进口的产品,其在质量上存在安全隐患,由此引发的交通事故等否定性评价均会通过米其林商标指向原告,从而导致原告商业信誉受损,故被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告作为汽车轮胎的销售商,在明知其销售的轮胎产品不具有3C认证标志的情况下,仍购进并销售该产品,其行为不具有合法性,在主观上有过错,故不符合法定免除赔偿责任的条件,根据《商标法》第五十二条第(二)项、第(五)项、第五十六条的规定,判决被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为,并赔偿原告经济损失5 000元。一审宣判后,原、被告双方均未提出上诉,一审判决发生法律效力。
  通过对该案查明的事实和法院裁判的结果,我们可以推出案件的裁判论证逻辑是:被告销售的米其林轮胎是原告在日本制造并标注了米其林商标,故被告不存在假冒原告注册商标的行为,但由于被告销售的米其林轮胎没有中国3C强制性认证标志,推定其为非法进口的轮胎产品且存在质量安全隐患,由此导致的交通事故等后果会使原告商誉降低,商标具有保证商品提供者商誉的作用,由于被告该销售行为未经原告许可,故侵犯了原告的注册商标专用权。
  众所周知,判定侵犯注册商标专用权的标准一般为混淆标准,在对驰名商标进行跨类保护时还可能采用反淡化标准,而本案显然并未采用混淆标准和反淡化标准,而是另辟蹊径采用了所谓“商誉受损”标准,因此,该案的判决不禁让人产生一个疑问:判定侵犯注册商标专用权的标准到底是什么?
  二、判断侵犯注册商标专用权的思路
  要分析米其林案判定商标侵权的“商誉受损”标准是否正确,必须得从理论上理顺判定商标侵权标准的思路。[3]
  (一)判定一般商标侵权案件采用混淆标准
  传统商标法理论认为,商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。由于商标真实地指示了商品的来源,代表了一定的质量水平和经营者的商誉,因而对消费者具有吸引力,此即意味着商标最初始的功能是标示商品或服务的来源,即识别(区分)的功能。基于维护商标识别(区分)功能的需要,传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的,目的是保护商品或服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害,以及保护消费者不受误导。而最初的商标混淆是指直接混淆,即由于在后商标的存在,具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众,极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度,即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆,但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经济上的联系,比如存在联营、赞助或许可等关系。传统商标法的混淆理论,旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的商品,或使人误认为其与商标权人存在某种经营上的联系,从而欺骗消费者以侵占商标权人的商誉。[4]
  根据侵犯商标权的混淆理论,凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下,在相同或近似商品或服务上,使用与他人相同或相近似的商标,导致消费者产生混淆的行为,即构成侵犯他人的商标专用权。反之,即使在相同或近似商品或服务上,使用与他人相同或相近似的商标,但未导致消费者产生混淆的行为,就不会构成商标侵权。基于此,有关商标方面的国际条约及大多数国家的商标法均规定,对于注册商标人而言,商标权不仅包括“在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标”,还有权禁止他人以导致相关公众混淆的方式使用注册商标,亦即商标权保护范围的确定,是以制止混淆为标准来构建的。
  (二)判定驰名商标保护案件还可能采用反淡化标准5
  随着市场经济的深入发展和注意力经济的兴起,经营者基于推行品牌战略的考虑,开始广泛利用商标进行商品的广告宣传,商标从原来的识别(区分)商品或服务的功能,又拓宽并具有了品质保证功能和广告宣传功能。[6]正是因为商标广告功能的产生与发展,使得新的商标保护理论—反淡化理论得以产生。[7]人们认识到,对于驰名商标而言,其不仅仅是用来表明商品或服务的出处,更重要的是其还代表了商标品牌的价值和企业的形象。当他人在不同类别的商品或服务上使用了与驰名商标相同或近似的标识时,尽管消费者不会对二者提供的商品或服务之来源产生混淆,但可能会消耗该驰名商标的独特性,削弱该驰名商标与商标权人或其商品的唯一联系性,逐步使该商标丧失消费力和吸引力,即驰名商标的显著性被淡化,此即为商标淡化理论。商标淡化包括弱化和丑化两种类型。驰名商标反淡化保护旨在防止利用驰名商标的声誉而获得不当利益,保护驰名商标的显著性不会因为弱化或丑化行为而受到侵蚀。[8]
  (三)处理商标平行进口问题适用国家的法律政策标准
  当标注商标的商品跨越国边境而构成商标平行进口时,判定商标平行进口行为合法与否,传统商标法的混淆理论和保护驰名商标的反淡化理论已无用武之地,此时,只能依据一国的商标法律政策和贸易政策标准。
  商标平行进口,是指在国际贸易中,进口商未经本国商标所有人或商标使用权人许可,从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为包括如下构成要件:1.平行进口的商品为正品,不是假冒伪劣商品;2.平行进口的商品是合法购得的,不是通过非法渠道(如走私)获得的;3.进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人;4.进口商的行为未得到本国商标权人的许可。商标平行进口产生的原因主要是不同国家或地区科技发展水平、生产资料成本、劳动力成本等的差异,使得同类商品在不同国家存在着价格差,进口人基于逐利的动机,将商品从低价位的国家进口到高价位的国家进行销售,从而获取差价。各国对于商标平行进口是否合法在立法及司法实践中存有不同观点,TRIPS协议对此持回避的态度,其第6条明确规定,“不得利用本协议的任何条款处理知识产权穷竭问题”。[9]因此,一个国家对商标平行进口采取何种政策,既与该国的知识产权保护政策有关,也与该国的对外贸易政策有关。[10]
  在商标平行进口条件下,商标进口人的该商品进口行为仍有可能被判定为商标侵权,但此时判定被告侵权的标准既不是混淆标准,亦不是驰名商标保护的反淡化标准,而是基于一个国家的商标法律政策及对外贸易政策之考量。比如,当商标平行进口人实施商标平行进口的行为,有可能对国内商标权人的市场利益造成冲击、损害国家的经济政策或消费者利益时,基于平衡商标权人、商标平行进口人及社会公共利益的需要,由国家通过商标立法或商标侵权诉讼的个案,依据国家的法律政策,来认定商标平行进口行为构成商标侵权。当然,一个国家基于法律政策及贸易政策的考量,也可以认定平行进口行为不构成商标侵权。一个国家根据本国经济形势的变化,可以在此时认定商标平行进口行为构成商标侵权,而在彼时认定商标平行进口行为不构成商标侵权。但有一点可以肯定,认定商标平行进口行为构成商标侵权与否,完全取决于一个国家的法律政策及对外贸易政策。
  通过前述分析可见,判断侵犯注册商标专用权一般可遵循如下思路:一般的商标侵权纠纷案件,混淆是判定侵犯注册商标专用权的基准;在对驰名商标进行跨类保护时还可能采用反淡化标准;判定商标平行进口行为是否合法,取决于该国的商标法律政策及对外贸易政策,此时,传统商标混淆与反淡化标准无用武之地。[11]
  三、从判定侵犯注册商标专用权的思路看米其林商标侵权纠纷案
  判定商标侵权标准的思路理顺后,接下来我们要按该思路来分析米其林商标侵权纠纷案。
  (一)从混淆标准看米其林商标侵权纠纷案
  米其林案中,原告的注册商标为米其林“文字加图形”商标,核定使用的商品为轮胎等商品,原告已在中国生产销售米其林轮胎商品。由此,依据商标法的规定,原告有权禁止他人在相同或相近似商品上,使用与其相同或相近似的商标,以避免消

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