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【期刊名称】 《法学杂志》
拒不支付劳动报酬罪的司法认定
【英文标题】 Analysis About The Judicial Determination For Crime Of Refusing To Pay Labor Remuneration
【作者】 杜邈商浩文【作者单位】 北京市人民检察院第二分院北京师范大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 拒不支付劳动报酬罪;劳动报酬;劳动者
【期刊年份】 2011年【期号】 10
【页码】 114
【摘要】

《中华人民共和国刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,拒不支付劳动报酬不仅侵犯了劳动者的劳动报酬权,同时也有损于经济发展和社会稳定,具有严重的社会危害性。作为一项新的罪名,需要就“劳动者”、“劳动报酬”、“政府有关部门责令支付”等问题的司法认定进行研究,以便更好地指导司法实践。

【全文】法宝引证码CLI.A.1243718    
一、拒不支付劳动报酬罪的价值蕴含
  为了更好地维护劳动者的合法权益,加强对民生的刑法保护,《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修正案(八)》)第41条第1款规定了拒不支付劳动报酬罪。[1]该罪的设立具有以下重要价值:一是符合社会发展的现实需要。二是加强了对弱势群体的权利保障。三是有利于与其他部门法的衔接。四是符合国际刑事法治的发展趋势。
  二、拒不支付劳动报酬罪的司法认定
  (一)犯罪主体的认定
  从《修正案(八)》的相关规定来看,只有与劳动者形成劳动关系的相对方具有支付劳动报酬的义务,因此本罪属于特殊主体。但是,鉴于劳动法意义上的“用人单位”存在较大的局限性(容易引起将自然人、用工单位排除在外的歧义),我们更倾向于使用“用人者”这一覆盖面更广的表述。“用人者”是指招收劳动者,使用劳动者的劳动力,并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其它待遇的一方主体,包括自然人和单位。[2]无论是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(如有雇工的个体工商户)、民办非企业单位,还是国家机关、事业单位、社会团体,只要与劳动者建立事实上的劳动关系,均可能成为本罪的主体。如果不具备上述身份,则不能以本罪论处。
  (二)主观方面的认定
  本罪的主观方面是故意,既包括直接故意也包括间接故意,即行为人明知自己负有支付劳动者劳动报酬的义务,且有能力支付劳动者的劳动报酬,也知道拒不支付劳动报酬的行为可能损害劳动者的劳动报酬权,仍希望或放任这种后果的发生。对于该罪规定的结果加重犯而言,行为人的过错形式则比较复杂,既包括故意又包括过失。在司法实践中,可以从用人者的财产状况和经营状况、用人者在案发前后的表现、是否存在突发事件或不可抗力、对支付令的反应等方面来考察,从而正确判断其是否有拒不支付劳动报酬的主观故意。通常来说,如果行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,一般认定为直接故意,并具有非法占有劳动报酬之目的。如果行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,则可能是直接故意,也可能是间接故意。
  本罪的动机可以是多样的,行为人动机如何不影响对犯罪的认定,但在量刑时是需要考虑的一个重要因素。
  (三)“劳动者”的认定
  在劳务关系、雇佣关系、承揽关系中都有劳动者,都是以劳动取得报酬的,如家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等,甚至建设工程合同中承包方、委托合同中的受委托方等等都是以劳动取酬的。那么,应如何认定拒不支付劳动报酬罪中的“劳动者”呢?笔者认为,应对此处的劳动者进行严格解释,即劳动法律关系中的劳动者。根据《劳动合同法》和相关司法解释,劳动关系是指用人者与劳动者属于招聘、使用、管理关系,劳动者服从用人者管理、按要求完成工作、领取报酬,这一特征使劳动关系与民事关系的主体平等、行政关系的主体隶属特征相区别。如果将劳务关系、雇佣关系、承揽关系中的相对人一概纳入本罪,可能使公权力不恰当地渗入意思自治的民事法律领域,造成刑罚权的泛滥。在劳务、雇佣、承揽等法律关系中,行为人故意不履行合同,拒不支付相应报酬的,可以按照《民法通则》、《合同法》等规定,通过民事诉讼解决。
  据此,本罪的劳动者是指受劳动法调整的与用人单位具有劳动关系的劳动者。根据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》,尽管用人单位没有与劳动者签订劳动合同,只要双方实际履行了特定权利义务,即形成事实上的劳动关系,不影响劳动者的认定。
  此外,实践中还存在非法用工的现象,如用人单位没有营业执照、违反规定雇佣童工、外国人等。笔者认为,在非法用工的情况下,只要劳动者从事的劳动内容合法,又为用人者实际提供了劳动,就应对其合法权益进行刑法保护。但是,对于从事非法活动如调查个人隐私、传销、卖淫等活动的人员,由于其从事的活动内容违反法律、行政法规的强制性规定,直接损害国家与社会的利益,在此种情形下,不可能出现政府有关部门责令支付,所以不应纳入劳动者的范围。
  (四)“劳动报酬”的认定
  劳动报酬的认定是拒不支付劳动报酬罪的核心内容之一。《劳动法》、《劳动合同法》明确提出了劳动报酬的概念,但没有明确界定其范围。刑法固然是其他部门法的保障法,但具有相对的价值独立性,在认定劳动报酬时,既应参考相关的法律规定,也要进行独立的价值判断。
  1.加班费是否属于劳动报酬?我国《劳动合同法》85条第1款、第3款将“劳动报酬”与“加班费”分开表述,两者似乎在形式上属于不同概念。但是,为了加大对劳动者权益的保护力度,宜对“劳动报酬”做出宽泛解释。根据劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》53条规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。由此可见,加班费体现了劳动者的劳动力价值,是劳动报酬的重要组成部分,行为人拒不支付加班费数额较大的,应当以本罪论处。
  2.社会保险是否属于劳动报酬?社会保险是国家通过立法建立的,通过社会集资,以保险形式实行的以保障劳动者基本生活的一项社会保障制度。[3]应该说,社会保险以强制纳保为手段,以社会互助和社会连带为依托,更多地体现了社会保障功能,具有鲜明的社会福利性质,从而与以劳动为对价的劳动报酬形成了差别。根据1999年《社会保险费征缴暂行条例》等规定,社会保险费的交纳属依法强制征收的范围,用人单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见,社会保险不属于劳动报酬,其征缴属于行政机关的行政职责,不宜以拒不支付劳动报酬罪论处。
  3.经济补偿金是否属于劳动报酬?经济补偿金是指劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。[4]经济补偿金的给付并不是依据劳动关系双方当事人的约定,而是根据法律、法规及

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