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【期刊名称】 《法学》
印度尼西亚“负面清单”改革之经验
【作者】 顾晨【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 上海自贸区;投资制度改革;负面清单;外资准入
【期刊年份】 2014年【期号】 9
【页码】 42
【摘要】

自上海自贸区成立以来,“负面清单”已成为我国扩大开放、深化改革的关键词之一。以“负面清单”模式为主导的投资制度改革,不仅受到中美双边投资协定谈判进程的外部督促,还肩负着党的十八届三中全会对“统一市场准入制度”的内在改革要求。上海自贸区经过近一年的先试先行后,2014年版“负面清单”和《中国(上海)自由贸易试验区条例》相继颁布,试图以此改进制度并填补立法与配套机制的空缺。但如何将“负面清单”模式推广至全国,当下仍存在不少有待解决的问题,参考他国之经验无疑是有益补充。印度尼西亚自20世纪90年代施行“负面清单”以来,在立法、修订程序、实施标准以及监管等方面不断进行改革,取得了一定的成效,对我国进一步完善和推广“负面清单”有着重要的借鉴意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1195025    
  
  自中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)成立以来,“负面清单”已成为我国扩大开放、深化改革的关键词之一。以“负面清单”模式为主导的投资制度改革,不仅受到中美双边投资协定谈判进程的外部督促,而且还肩负着党的十八届三中全会对“统一市场准入制度”的内在改革要求。上海自贸区经过近一年的先试先行后,2014年7月1日上海市政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(以下简称《2014年版负面清单》)、2014年7月25日上海市十四届人大常委会第十四次会议表决通过《中国(上海)自由贸易试验区条例》,试图以此改进制度并填补立法与配套机制的空缺。但如何将“负面清单”模式推广至全国,当下仍存在不少有待解决的问题。
  它山之石,可以攻玉,印度尼西亚同我国一样,是一个发展中大国,也是最大的东盟国家,其经济发展水平与我国相似,即内需稳定,微观经济政策保守,产业结构以劳动密集型制造业为主拉动出口增长逐渐向资本密集型和服务业转变。最重要的一点是,其投资政策改革背景也与我国相似,同样面临着政治和经济改革的双重压力。早期,在苏哈托总统长达32年的政权统治下,以铁腕政策和中央集权推动了经济的迅速发展,自20世纪80年代中期起,以出口导向为主的谨慎的贸易政策扩大了外贸顺差,但政治上腐败泛滥、行政冗繁、司法上不独立以及经济上家族垄断严重,使得社会矛盾难以调解,加上亚洲金融危机的重创,经济发展后续乏力。[1]1998年新政府上台后,开展了大刀阔斧的法制与行政改革,一方面成功过渡到民主制度,另一方面对国内外投资者加大市场开放力度,自20世纪90年代基于《印度尼西亚共和国2007年第25号关于投资的法律》(以下简称《投资法》)[2]对内外资统一适用施行“负面清单”以来,通过在立法、修订程序、实施标准以及监管等方面的不断改革,取得了一定的成效,此经验对我国进一步完善和推广“负面清单”有着重要的参考价值。
  一、印度尼西亚外商投资“负面清单”模式之考察
  (一)投资管理制度从“正面清单”到“负面清单”的变化
  印度尼西亚投资管理制度建设大致可分为三个阶段:第一个阶段是“正面清单”模式,即对外商投资采取准入“正面清单”方式,鼓励行业名单;[3]第二个阶段是1995年开始以“负面清单”方式单独对外商投资列出禁投行业;第三个阶段是《投资法》对内外资一视同仁,同时相应修订了内外资通用的“负面清单”[4]。
  印度尼西亚对外商投资和市场准入的管制始于《印度尼西亚共和国1967年第1号关于外国投资的法律》(Law of the Republic of Indonesia Number 1 of 1967 Conceming Foreign Investment,以下简称《外国投资法》),实际上,基于国情,政府发展计划直至1985年才开始开放市场,主要以促进出口为政策导向,对外商投资采取谨慎的开放措施,具体的准入范围散见于政府条例、总统法令和一些部门规章中,仅在大方向上对绝对禁止和鼓励投资的领域进行了规定。对绝对禁止外商投资的领域,《外国投资法》第6条规定笼统,并无具体的范围规定;对鼓励投资的领域[5]作了“正面清单”的规定。而各行业外商投资的条件往往由具有审批权的相关行业主管部门自行确定,外商投资的准入标准缺乏明确性。随着贸易自由化改革,1995年起,以《印度尼西亚共和国1968年第6号关于国内投资的法律(Law of the Repub- lic of Indonesia Number 6 of 1968 Conceming Domestic Investment,以下简称《国内投资法》)和《外国投资法》第6条规定为基础,颁布了名为《投资封闭行业清单》(List of Sectors Closed for Investment)的总统令,[6]俗称“负面清单”。该清单对投资的来源进行了区别对待,在国内外资本均绝对禁止投资的领域之外,还专门列出了绝对禁止外资的领域以及内外资相对禁止投资的领域等。1995年第31号总统令、1998年第96号总统令和2000年第96号总统令均采取此“负面清单”管理模式,改变了以往没有具体规范可循的模糊性问题。但由于规定有些针对内资、有些针对外资、有些没有明确受限对象的资本来源,使得标准仍存在不够统一的弊端。
  《投资法》的颁布将原有的《国内投资法》和《外国投资法》二法合一,明确规定了外资和内资在投资上享有同等的法律地位。[7]在资本平权和全面开放的基础上,首次对“负面清单”的修订标准和条件进行了明文规定,颁布了2007年第76号总统条例——《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》(以下简称《标准》)。[8]根据《标准》规定,“负面清单”的限制性规定分为两类,一类是绝对禁止的封闭行业,另一类是有条件开放的行业,其投资行为必须符合一些限制性规定,所有规定对于国内外投资者一视同仁。同时,《标准》还对“负面清单”的制定目的、制定原则、两类行业的限制标准、限制方式等作出了清晰而具体的要求,完善了《投资法》笼统性的规范,不仅有利于投资者解读“负面清单”,而且对规则制定者修订清单作出了具有法律约束力的指导和规制,便于操作,并为日后审查确立了标准。2010年和2014年的两次修订也均严格按照《标准》的规定进行。
  (二)“负面清单”的形式与内容
  “负面清单”于2000年、2007年和2010年分别进行了大幅修改,通过对这三版清单关键内容与形式的直观比较可发现其立法技术和开放程度的变化。
  2000年版负面清单[9]分为四个子清单,分别是绝对封闭领域、对外资持股投资封闭领域、对内外资合作企业有条件开放领域,及其他特定条件开放清单(参见表1)。清单I和清单II实际上都是对外商投资的禁止规定,覆盖9大领域,比《外国投资法》的禁止领域在数量上减少了一个,且每个领域内部也有所限缩。但从内外资投资范围的对比上看,清单III和清单IV则在各领域内对外资另有限制性规定,相比国内投资者仅清单I中5个领域的绝对限制规定,外商投资范围相对较窄。尤其是在清单IV中,有些规定针对内资,有些规定针对外资,有些则没有明确受限对象的资本来源,标准较为混乱、不够统一,存在多重解释之风险,不利于清晰明确地对投资者进行指导。北大法宝,版权所有
  表12000年版“负面清单”

┌───┬────┬─────┬───┬────────────────────┐
│清单 │性质  │对象   │涉及领│禁止/限制规定              │
│   │    │     │域  │                    │
├───┼────┼─────┼───┼────────────────────┤
│I   │绝对封闭│任何来源投│5个  │农业(大麻及类似物种植)、海洋和渔业(海│
│   │    │资    │   │绵)、工业和贸易(有毒有害化学工业、武器│
│   │    │     │   │、糖、酒精饮料、赌场)、通讯业(ATS空气 │
│   │    │     │   │导航、船用导航、无线电和卫星)、矿业能源│
│   │    │     │   │业(放射性矿物开采)          │
├───┼────┼─────┼───┼────────────────────┤
│II  │绝对封闭│外资持股投│4个  │森林和种植、交通(公交和出租车)、贸易(│
│   │    │资    │   │除超市商场、进出口服务商、会展商、市场调│
│   │    │     │   │查机构、售后服务商外的所有贸易)、广播电│
│   │    │     │   │视电影业                │
├───┼────┼─────┼───┼────────────────────┤
│III  │相对封闭│内外资合作│8个  │港口、电力、航运、饮用水、原子能设施、医│
│   │    │企业   │   │疗、电信、商业航空           │
├───┼────┼─────┼───┼────────────────────┤
│IV  │相对封闭│(逐条规定│3个  │海洋和渔业、工业、贸易行业的50多条规定(│
│   │    │)    │   │如地区限制、外资限制、原材料地限制等) │
└───┴────┴─────┴───┴────────────────────┘

  基于资本平权的《投资法》和《标准》,政府对“负面清单”进行了大幅修订,发布了2007版“负面清单”。[10]此版是继2000年版清单后的首次修订,将原有的四个子清单简化为两个,一个是封闭领域,另一个是有条件开放领域,不再对内外资进行区分。其中,对于有条件开放的限制措施,依照《标准》中的5种规定组合形成了9类方法,逐一列举所适用的领域和行业(参见表2)。
  表2 2007年版“负面清单”

┌───┬────┬────┬────────────────────────┐
│清单 │性质  │涉及领域│禁止/限制规定                  │
├───┼────┼────┼────────────────────────┤
│I   │绝对封闭│7个   │毒品种植交易业、受保护鱼类捕捞业、珊瑚业、含酒精│
│   │    │    │饮料工业、水银氯碱业、污染环境的化学工业、生化武│
│   │    │    │器工业、机动车型号和定期检验、海运通讯及支持设施│
│   │    │    │、舰载交通通讯系统、空中导航服务、无线电与卫星轨│
│   │    │    │道电波指挥系统、地磅站、公立博物馆、历史文化遗产│
│   │    │    │和古迹、纪念碑和赌博业             │
├───┼────┼────┼────────────────────────┤
│II  │有条件 │9类   │1.中小企业保护行业:9个领域43个行业       │
│   │开放  │    │2.内外资合作条件要求:5个领域36个行业      │
│   │    │    │3.外资可持股比例条件:14个领域120个行业     │
│   │    │    │4.地点条件:4个领域19个行业           │
│   │    │    │5.特别许可条件:11个领域25个行业        │
│   │    │    │6.100%国有资本保护:11个领域48个行业      │
│   │    │    │7.外资可持股比例与地点条件:2个领域17个行业   │
│   │    │    │8.特别许可与外资可持股比例条件:4个领域4个行业9.│
│   │    │    │100%国有资本保护与特别批准:1个行业       │
└───┴────┴────┴────────────────────────┘

  根据清单应当每3年修订一次的规定,2010年版“负面清单”延续了2007版两张子清单的框架,不仅减少了禁止/限制性领域的数量,而且在列表方式上也从原来的按限制条件分类依次列明,改为按行业分类,显得更加清楚而有条理。在封闭领域中,禁止投资的领域减至6个领域20个行业;在有条件开放领域中,受限制领域总数减至17个。同时在形式上,有条件开放领域对每个领域涉及到的行业所受的限定条件予以编号(以a~j排列),统一列明适用条件及条件的具体规定(如表3所示)。2014年版的清单在形式上延续了2010年版“负面清单”的分类和样式:在内容上,在维持禁止领域数量不变的基础上,新开放了4个以往禁止外商投资的行业,其中,电影发行业、公交车站和汽车检测业从完全禁止改为有条件限制(外资持股比例不超过49%),而对港口管理业(包括海运、内陆和航空港口)则改为不受限制的完全开放。[11]
  表3 2010年版“负面清单”(略图)[12]

┌──┬──────┬───┬─────────────────────────────┬────────┬──┐
│编号│经营领域  │KBLI │条件                           │具体要求    │备注│
├──┼──────┼───┼──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┼──┬──┬──┼──┤
│  │      │   │a  │b  │c  │d  │e  │f  │g  │h  │i  │j  │c  │d  │e  │  │
├──┼──────┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│  │      │   │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │监管│  │
├──┼──────┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│9  │农业遗传资源│00000 │  │  │  │  │  │  │  │V  │  │  │上限│— │农业│  │
│  │的使用   │   │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │49% │  │部长│  │
│  │      │   │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │推荐│  │
└──┴──────┴───┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

  
  (续表)

┌──┬──────┬───┬─────────────────────────────┬────────┬──┐
│编号│经营领域  │KBLI │条件                           │具体要求    │备注│
├──┼──────┼───┼──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┼──┬──┬──┼──┤
│10 │转基因产品(│01640 │  │  │  │  │  │  │  │V  │  │  │上限│一 │农业│  │
│  │GMO)的使用 │   │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │49% │  │部长│  │
│  │(基因工程)│   │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │推荐│  │
└──┴──────┴───┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

  (三)“负面清单”的监管机制
  负责修订、审查和监督清单的部门是投资协调委员会(BKPM)。[13]1998年5月,印度尼西亚政府换届后推行《新投资改革政策》(New Reform Policy),[14]施行简政放权,将超过10亿美元的外商投资审批权由总统下放到投资协调委员会。2002年,投资协调委员会从中央政府中独立出来,不再隶属于任何政府机构,而是直接对总统负责。其主要职能是制定和评估国家投资政策,协调执行投资促进活动,协调政

  ······

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