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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
保护与惩治之间:未成年人犯罪刑事政策的争议焦点与类型区分
【英文标题】 Between Protection and Punishment: the Disputed Focus and Type Distinction of Criminal Policy of Juvenile Delinquency
【作者】 崔志伟
【作者单位】 华东政法大学{博士研究生},德国奥斯纳布吕克大学{访问学者}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 未成年人犯罪;保护;惩治;宽严相济;刑事政策
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 38
【摘要】

现有关于未成年人犯罪刑事处遇政策或刑事责任年龄的争议主要存在双方各说各理而论争焦点不明晰、非此即彼而类型区分不明显的特点,其中围绕的核心政策取向不仅是一个刑法问题,对于这一问题的澄清、解决具有现实紧迫性。应对未成年人犯罪,需要在“责任、惩治”与“复归、保护”的政策之间进行拿捏,保护与惩治属于两个不同维度的未成年人犯罪刑事处遇政策,对于“保护”偏绝对化的现实状况,需要“惩治”的消解与补充。应破除“刑不上未成年”的思维窠臼,抑制犯罪,刑罚的威慑效果是不可或缺的。散见于不同司法解释文件的分类思想并未得到理论上的系统梳理与总结。应当就不同类型的未成年人犯罪适用不同的宽严政策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234507    
  一、问题的引出:既有争议的呈现与概念厘清
  国家对于未成年人犯罪的刑事政策集中体现在刑事责任年龄的划定,这一问题可谓老生常谈,其中争议也从未止休。早在1988年我国学者赵秉志教授就发文表示我国刑法中的最低责任年龄不应降低,[1]时至今日,正反双方的争执理由依旧。2016年全国两会上,民进中央专门提交了《关于遏制校园暴力伤害事件的提案》,认为法制不健全,青少年校园暴力犯罪成本低是首要原因,进而提出“适当提前刑事责任年龄”等建议,[2]使得降低刑事责任年龄是否合理的争议再度见诸报端。[3]力主刑事责任年龄降低者主要理由在于,随着未成年人恶性刑事案件的多发,加大惩治力度进而增加其违法成本能够起到较好的威慑及一般预防的效果;随着经济发展和生活水平提高,少年儿童日益早熟,其生理、心理、智力已使其具备辨别大是大非、控制自身行为的能力,有必要为自己的某些重大犯罪行为承担相应的刑事责任;[4]未成年人犯罪尤其是日益多发的校园暴力案件,对受害人的身心造成极大的伤害,对行为人的行为不管性质如何恶劣情节如何严重仅因未达刑事责任年龄为由不予处罚,不足以安抚和补偿受害人,甚至引致“恶逆变”;不予降低刑事责任年龄的初衷在于更好实现对未成年人的保护,但现实多是对未达到责任年龄的未成年人一放了之,“司法效果正从保护偶尔犯错的未成年人扭曲为纵容未成年人犯罪。未成年人肇事者虽然受到舆论的极力谴责,但不受刑事处罚的结果通常会使得肇事者觉得‘无所谓’。”[5]反对刑事责任年龄降低者的理由则集中表现为,预防和有效遏制未成年人犯罪是一个复杂、系统的工程,需要多管齐下、综合治理,若仅仅诉诸降低刑事责任年龄,无法实现犯罪预防的目的;[6]未成年人犯罪是社会发展的结果,通过降低刑事责任年龄起点来制裁未成年人犯罪有转嫁责任之嫌;[7]随着社会的发展,未成年人成熟的是身体而未必是心理,在其心理尚未成熟的情形下,降低刑事责任年龄只会徒增青少年犯罪数量,让心理不成熟的行为人去承担刑事责任,并非刑法的本意;[8]犯罪的标签作用使未成年人难以重返社会,在其心中制造污点阴影,很容易使其自暴自弃;低龄犯罪毕竟鲜见,刑法乃规制具有普遍性的类型化行为;还有的观点从轻刑化、刑法人道主义出发认为,“刑事责任年龄下限制度的调整有悖于刑罚轻缓化的世界法治潮流。”[9]其实争议双方各自的理据都并非全无道理,只是立足的角度或立场不同而已,得出不同结论便属自然。通过梳理已有研究成果及主要争议点,可以发现:现有争议主要存在双方各说各理而论争焦点不明晰、非此即彼而类型区分不足的特点。
  2017年2月公安部公布了《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》,对于降低行政拘留年龄的问题也面临着正反分明的争议。其中核心问题与上述论点并无大异,说明,其中围绕的核心政策取向不仅是一个刑法问题,对于这一问题的澄清、解决具有现实紧迫性。因此,对比分析双方的争议核心所在,进而尽大程度辨析其中的合理与不足,并对未成年人犯罪的刑事(乃至行政)处遇政策进行类型化的区分,是有现实意义的。
  值得说明的是本文所称的未成年人犯罪并非就传统意义上的犯罪概念而言,我国《未成年人保护法》第2条明确将未成年人界定为未满18周岁的公民,主要问题在于对“犯罪”一词的界定。如果按照严格意义上的刑法规范,未成年人犯罪,是指14周岁以上18周岁以下的人犯罪。[10]但如此理解此处的犯罪概念,则至少会产生三个问题。其一,《刑法》第29条规定,教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。此处显然是保护未成年人的特殊考虑,如果将此处的“犯罪”理解为全备所有犯罪构成要件的犯罪行为,则对于教唆14周岁以下的人犯罪或者教唆14至16周岁的人从事八种特定犯罪的行为人便无法从重处罚,这显然不符合保护未成年人的初衷,对于《刑法》第20条第3款的“暴力犯罪”的理解也会出现类似问题。其二,《预防未成年人犯罪法》第1条规定,为了保障未成年人身心健康,培养未成年人良好品行,有效地预防未成年人犯罪,制定本法。第2条规定,预防未成年人犯罪,立足于教育和保护,从小抓起,对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。从立法目的上考量,预防的对象显然应包括14周岁以下的未成年人,就此而言,此处的“犯罪”显然是客观意义上的(符合构成要件且违法即不法行为)。其三,《刑法》第17条规定了未成年人的责任能力,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。对此,应该理解为对于不满16周岁的人实施的触犯刑法的行为,并非不会受到刑法规范的非难评价,即仍然属于广义的犯罪,只是因为责任主义及刑事政策的考虑,不课以刑事处罚的刑事责任而已。换言之,不满16周岁的人实施的触犯刑法的行为,属于具有严重法益侵害性的“犯罪”,只是基于对未成年人的特殊保护变化了一种责任承担方式而已,并且这种责任方式并非可有可无,而应具有不可避免性。但现实中的做法是仅将14周岁以上的人实施的犯罪列入未成年人犯罪的视域,对不满14周岁的人实施的不法行为完全缺乏关注。如2016年《最高人民法院关于校园暴力案件的调研报告》,其中最高法对2013-2015年各级法院审结生效的100件校园暴力刑事案件进行了梳理,发现159名未成年被告人中,已满14不满16周岁的被告人55人,占34.59%;已满16不满18周岁的被告人104人,占65.41%。[11]由此将未进入司法程序的未满14周岁的“犯罪”人完全排除在调查范围之外,这样不仅不能全面了解校园暴力的真实现状,也不能很好说明未成年人犯罪的低龄化趋向,从而导致囿限于现有规定中无法与时俱进的反映社会发展需求。这另一方面也导致了未成年人刑事责任年龄下限应否降低的争议失去了实证支持,使该议题变得悬而未决且愈演愈烈。因此,刑法规范对所有主体都作出一体性评价,只是相应的责任后果有所不同,我们不应对不满14周岁的人实施的触犯刑法的行为也属于“犯罪”这一命题有所忽视。区分不法层面上的犯罪与全备犯罪构成的犯罪具有理论及现实意义,本文的未成年人“犯罪”“犯罪人”概念属于前者。
  二、保护与惩治之间:争议点的聚焦与还原
  现有争议的理据之一便是14周岁以下的未成年人是否心理、智力足够发展到具备刑事责任所要求的辨认、控制能力,从而论证刑事责任年龄降低的合理性与否。我国刑法理论通说在阐述未成年人刑事责任能力阙如时,也是认为“一般来说,不满14周岁的人尚处于幼年时期,还不具备辨认和控制自己行为的能力,即不具备责任能力。因而法律规定,对不满14周岁的人所实施的危害社会的行为,概不追究刑事责任。”[12]即,是辨认、控制能力决定了刑法的规范设置。甚至有人引用美国有关医学组织的说明“大脑的发育一直持续到25岁左右,那时候最后一块发育的区域是前额叶,而前额叶具有阻止人们作出轻率、冲动决定的作用。也就是说,大脑负责控制行为能力的部分一直要到26岁才会发育完全。”[13]但这主要是从犯罪学角度解读刑法问题,从行为人的生理、医学角度出发确实可以得出这样的结论,但这是就行为人所从事的所有或细微或重大的日常生活而言,不代表对于严重侵犯法益的大是大非行为,行为人没有辨别、自制的能力。行为越反常,越能容易辨认;对法规范的背反程度越大,对控制力的要求也就越强。年轻人容易冲突这点固然也可找到科学上的依据,但不能仅据此成为免责或减责的理由。14周岁以下的人对于日常生活中的细微之事可能会容易冲动而缺乏自制,但对于严重侵犯他人利益尤其是身体健康法益的行为,不能一概说没有实际控制的能力。所谓的辨认、控制能力实质上是一个边界模糊的要素,也是为了迎合责任主义的体现,对于年纪幼小的儿童,仅基于经验逻辑我们就可以清晰得知其缺乏辨认、控制能力,但越是趋近于某个边界,实际的辨认、控制能力越不能得知。刑法之所以选择14周岁作为临近点,绝非基于科学上的检测,甚至并非经验上的结果,而是立法的一种强制性规定。《刑法》第17条对刑事责任年龄的规定原理并不同于第18条精神状态影响责任能力的规定,后者必须科学检测实际辨、控能力的有无。而前者“责任能力不是根据对具体行为是否具有辨别是非善恶的能力或者能否按照辨别是非的结果实施行动来把握的。这从不满14周岁的人有的对行为违法性也有判断能力以及即使是低于14周岁的人也有这种能力的事实,可以说明这一点。这里多半是从刑事政策的角度考虑少年问题的。”[14]易言之,“达到一定的年龄作为具备责任能力的要件本质上是法律基于刑事政策的原因而作出的一种规范上的推定,它与辨认能力并没有当然的逻辑关系。”[15]立法者在“责任、惩治”与“复归、保护”的政策之间进行拿捏,从而一刀切地对责任年龄作出规定。
  (一)保护政策的偏绝对化及其体现
  刑事立法对未成年人作出一定的倾斜性对待是符合恤幼的人道主义精神的,自然有其合理性。早在《周礼》中便载明,“司刺,掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。……壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚。”《礼记》更进一步说明,“八十九十曰耄,七年曰悼,悼与耄,虽有罪,不加刑焉。”其中“悼”即有怜爱之意。《唐律》承接此法律精神,将刑事责任年龄分为三个阶段(对比目前我国刑法的规定可见下表),其中责任年龄划分的指导思想便是出于对老幼的怜悯、同情。[16]

┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│      │完全刑事责任年龄阶段│减轻刑事责任年龄阶段│不负刑事责任年龄阶段│
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│《唐律》[17]│15< X <70     │70≤X <90;7< X≤1│≤7;≥90      │
│      │          │5          │          │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│现行《刑法》│18≤X <75     │75≤;14≤X <18  │<14        │
└──────┴──────────┴──────────┴──────────┘

  通过对比可以发现,《唐律》更加体现了对年老者的宽宥,而现行《刑法》更加强调对年幼者的保护,但两者体现的基本精神是相通的。对于未成年人强调保护并不为过,但现实中出现了保护政策绝对化的倾向。《未成年人保护法》第54条、《预防未成年人犯罪法》第44条均明确了对于未成年人违法犯罪坚持“以教育为主,惩罚为辅”的原则。2017年5月,周强院长在加强少年司法专题座谈会上也指出,“未成年人司法保护水平是衡量一个国家法治进步和司法文明程度的重要标志。人民法院始终高度重视未成年人司法保护工作,积极完善司法政策……各级法院要……坚持‘特殊、优先保护’司法理念,以促进未成年人健康成长为根本目的,切实加强未成年人司法保护。……要始终将‘教育、感化、挽救’方针和‘教育为主、惩罚为辅’原则贯穿少年司法工作始终……”[18]其中对“保护”面的强调溢于言表。但“保护”是相对而言的,是较成年人犯罪相比给予相对宽和的刑事处遇,宽而不纵。然而,立法、司法实践对“保护”的绝对化理解导致宽严相济刑事政策在未成年人刑事处遇中只着眼于“宽”的一面,导致的结果往往是“高举轻落、大事化小,教育为主、惩戒偏轻”。[19]理论上也呈现出对“保护”单向化强调的局面。如有人在反对刑事责任年龄降低时认为,“不简单是一项法律制度的调整,如何才能在法律变动中更好地保护未成年人的权利,营造更有利于他们健康发展的制度环境,才是我们亟需考虑的问题。”[20]问题是对谁的保护,法律在强调对未成年犯罪人的司法保护时,是否可以忽略对未成年被害人的保护。正如“日本首例未成年人被判死刑案”中被害人家属所发的心声,“国家独占了刑罚权,居于强势位置的国家裁决处于弱势地位的被告人,所以,对于处于弱势地位的被告人,许多法规保障他们的权利。可是,在这样的体系之中,完全将受害者及其家属摒除在外。”[21]对未成年人的保护是一体化的,但当加害者与受害者均是未成年人时,对受害者身心造成的创伤和阴影往往是长期难以平复的,甚至一生都无法消除,此时对受害者的保护就必然与对加害者的惩处发生关联,如果一味强调保护加害者,对受害者的保护便会失衡。并且,刑罚过于轻缓,势必会使基于报应主义的正义呼声衰微,进而有引发“恶逆变”的可能。
  形成“保护”绝对化局面的深层次原因在于对“国家亲权”的片面化追求。顾名思义,国家亲权是指国家扮演父母般的亲权角色,此法则“强调国家和政府应对未成年人及无民事行为能力人承担起保护和教育的职责。”[22]它“以‘儿童最大利益原则’的实现为最高目标,少年司法对罪错少年的干预主要关注的是其福利保护的需要而不是根据其危害社会的行为给予相应的惩罚。”[23]但是一旦缺乏惩治作为必要支撑,保护极易演变为放纵,国家“父爱”转变为“溺爱”。诸如“拿枪打死我呀,我还是未成年人呢”“你们不能判我死刑,我还未成年”等言论,集中反映了未成年人因未达责任年龄而有恃无恐的心态。再如,黑龙江通河县年仅13岁的赵力宝,将同村14岁女孩强奸,法院判决其监护人对受害人进行经济赔偿后当庭释放。赵力宝怀恨在心,次日竟又将女孩母亲残忍杀死,被判一年半劳教不久获释,继续作恶。[24]因此,对未成年人犯罪笼统地讲究教育、保护而忽视惩治的功效并不合适。面对未成年犯罪低龄化、暴力化的趋势,“美国少年司法逐渐撕下国家亲权哲学的福利‘面纱’,直言少年控制和社会防卫,这样一种政策走势直到20世纪90年代末乃至今天仍为美国少年司法政策的主流。”[25]“无论是美国还是欧洲,基本上在强化严厉打击未成年人犯罪行为的导向,而我国的未成年人司法体制改革,基本上是单向强化对未成年人的保护。”[26]北京大学互联网法律中心
  因此,在面临日趋严峻的未成年人犯罪局势时,刑法作出适时的调整并非完全没有道理。反而,单向强调对未成年犯罪人的保护不仅无助于预防其再次犯罪,也势必忽略对未成年人被害人的保护,这并不符合《未成年人保护法》等相关法律的立法初衷。保护与惩治可以说属于两个不同维度的未成年人犯罪刑事处遇政策,对于“保护”偏绝对化的现实状况,需要“惩治”的消解与补充。
  (二)未成年犯罪刑事处遇需要适当的惩治因素考量
  主张刑事责任年龄下调、加大对未成年犯罪人打击力度的理由主要是基于传统刑事古典学派的报应主义,主张罪责刑相适应以及道义责难,强调刑罚的报应与一般预防,其中报应主义要求对触犯刑法的行为人施以一定程度的刑罚以恢复社会基本的公平正义以及安抚被害方受侵害的心理;一般预防则是通过处罚行为人恢复社会大众对法秩序的认同与信赖,从而达到预防他人从事同类行为的目的。而反对者基本是处于刑事社会学派的立场,强调基于行为人特定人格的特殊预防以及行为人犯罪的社会原因。正是处于这样的立场,反对者会认为,“将成年人领域的刑罚作用于年龄相对较小的未成年人身上,其一般预防的功能并不会因年龄差距而有所减弱,甚至基于未成年人的心理特点,一般预防的功能反而会加强。但是‘犯罪人’的标签效应、刑罚场所内‘交叉感染’甚至当前监禁刑的刑罚方式本身,都直接地导致了成年人领域的刑罚的特殊预防功能在未成年人领域的失位。”[27]甚至有人会认为,一旦采取刑事制裁,会在未成年人心中形成污点阴影,致使其自暴自弃;[28]青少年犯罪具有反复性,说明实践中刑罚并不能有效预防青少年再犯罪。[29]刑罚在作用于未成年人犯罪之上的特殊预防效用固然不如一般预防那样明显,但不应一概否定特殊预防的效果。首先,如果一味地为了避免未成年人自暴自弃而忌讳刑法的适用,那么就会形成性格越顽劣、越叛逆、对自身要求越放纵越要慎刑的“谬论”,多少有点“投鼠忌器”的意蕴。其次,青少年犯罪具有反复性并不必然能够成为否定刑罚特殊预防效果的理由。刑罚的作用从来都不是绝对的,对于成年人、未成年人均是如此,即便对未成年犯罪人不予刑事处罚,也不能保证再犯率就低,甚至可能因为其有恃无恐而增加再犯率,这需要实证说明。并且,需要改善的是刑罚执行方式,如引入公益组织、社会团体参与监禁刑帮教,而非一味否定刑罚本身。最后,刑罚因其固有的严厉性,其威慑力是毋庸置疑的,很大程度上它能够对未成年人本人或其监护人形成警示作用,以免其再次犯罪。因此,特殊预防的作用不足以成为否定惩治必要性的依据。
  基于刑事社会学派的立场,反对者还非常强调未成年人犯罪的社会原因,认为我国未成年人犯罪有着深刻的社会原因和制度背景,仅仅处罚未成年人有转嫁责任之嫌。[30]这从犯罪发生的角度自然有其充分的合理性,但刑法规范的评价对象在于社会责任之外的人格形成责任,将自身原因一概归咎于社会并不恰当。须知,从犯罪学角度分析任何犯罪都有其产生的社会原因,对于这点,成年人犯罪与未成年人犯罪仅有量上的差别,并无本质的差异,因此,并不能充分说明对未成年人犯罪从宽处理的根由。对于现实生活中的未成年人犯罪,都具备特定的家庭、教育等产生背景,如果按照此社会责任原则,家庭、校园教育的缺位、监护人的失职、生活环境的不幸便会成为其可责难性降低的重要甚至根本原因,这显然缺乏说服力。差的生活环境固然应当博得社会的关注与同情,但未成年人转而侵害他人,就不能不说没有惩治、责难的必要。研究犯罪发生的社会原因的意义在于寻找预防犯罪的社会政策,并不能成为逃脱惩治的理由。
  与刑事社会学派的不同之处是,未成年人犯罪刑事政策一贯讲求“儿童利益最大化”原则,而忽视了刑事社会学派社会防卫的内在需求。对未成年犯罪者予以相应的惩治符合报应主义的正义需求,也有一般预防甚至特殊预防的效果,但基于刑法人道主义的诉求以及未成年人可塑性的考量,对未成年人不能像成年人犯罪那样坚持同样的刑罚裁量标准,但这种差别不应绝对化,即不应不分场域不分情形一概强调宽缓、保护,更不应不考虑报应因素的需求。在美国,“自80年代初,一些州开始以更严厉的措施来对待少年罪犯。这种渐趋严厉的趋势敲响了政府监管自新时代的丧钟。主张对少年采取更严厉、更确定判决的人宣扬了报应和威慑而不是自新的社会好处。”[31]在我国,司法部门也开始意识到对未成年犯罪人只求“宽”而不讲“严”、只倡导“保护”而忽视“惩治”并不合理。最高人民法院在关于校园暴力案件的调研报告中便指出,“施暴者与被欺凌、被伤害的孩子都是法律应该关注和保护的对象。既要重视教育预防,也不能忽视必要的惩治。既坚持未成年人犯罪与成年人犯罪的区别对待,给予未成年犯罪人在正常环境下改过自新的机会,同时也要防止对未成年人只讲从宽而不讲从严的认识偏差。”[32]对于未成年犯罪,固然应倡导刑事处遇的差别化,但这种差别并非无条件的、绝对的,对于政策的拿捏,只讲惩治或只讲保护都不合适。
  三、政策间的平衡与类型区分
  “从整体上看,‘未成年人实施的犯罪无论是客观社会危害还是人身危险都要低于成年人犯罪’的时代已经一去不复返了。但现实情况是,‘宽严相济’的刑事司法政策已经在司法实践中走入一味从宽的误区。司法机关一味从宽处理未成年犯罪人引发的未成

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}卢建平:《未成年人犯罪刑事政策的整体完善》,载《青少年犯罪问题》2009年第4期。

{2}张寒玉、王英:《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》,载《青少年犯罪问题》2016年第1期。

{3}林清红:《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》,载《青少年犯罪问题》2016年第1期。

{4}王娜、刘姿媛:《比较法视野下的未成年人刑事责任问题》,载《青少年犯罪问题》2016年第1期。爱法律,有未来

{5}李育兵:《浅议最低刑事责任年龄是否应该降低》,载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。

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