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【期刊名称】 《法学家》
论抵押权的追及效力及其缓和
【副标题】 兼论《物权法》第191条的制度逻辑和修正【作者】 邹海林
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员,法学博士}
【分类】 物权
【中文关键词】 抵押权追及效力;抵押物的转让;除去抵押请求权
【英文关键词】 Hypotheca; Trace Effect; Transfer of Collateral; Claim to Remove the Hypotheca
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 128
【摘要】

《物权法》第191条的制度逻辑是通过限制抵押物的转让来落实抵押权的追及效力之缓和。限制抵押物的转让,以保护抵押权人的利益为目的,在制度结构上并产生了恶化抵押人和抵押物取得人不利地位的客观效果,此与照顾抵押人的利益为目的而缓和抵押权的追及效力的制度,难以相通。在理论和制度结构上,也难以寻找到限制抵押物的转让和抵押权的追及效力之缓和相互连接的平衡点。中国民法典应以抵押物的自由转让和抵押权的追及效力为基础,通过创设抵押人的除去抵押请求权、抵押权人的代价清偿请求权和抵押物取得人的代价清偿除去抵押请求权,以实现抵押权的追及效力的缓和。

【英文摘要】

The institutional logic of Article 191 of Property Law is to mitigate the trace effect of a hypotheca by restricting the transfer of collateral. The transfer of collateral is limited so as to protect the interests of the holder of a hypotheca, which gives rise to the objective effect of deterioration of the the provider of a hypotheca (the acquirer of the collateral) on the system structure. This is difficult to connect with the system of mitigating the trace effect of a hypotheca in favor of the provider of a hypotheca. In theory and institutional structure, it is also difficult to find the balance between restricting the transfer of collateral and mitigatingthe trace effect of a hypotheca. In Chinese civil code, it should realize to mitigate the trace effect of a hypotheca by the creation of the claim to remove the hypotheca of the provider of a hypotheca, the claim to subrogate of the holder of a hypotheca by paying off debts, and the claim to remove the hypotheca of the acquirer of the collateral by subrogated payment, based on the free transfer of the collateraland the trace effect of a hypotheca.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234505    
  问题的缘起
  物权是指民事主体依法对特定物享有的直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权等共通效力。[1]我国民法理论和司法实务均承认抵押权的追及效力,[2]《物权法》第2条第3款和其他相关规定,构成抵押权的追及效力之解释依据。抵押权人追及抵押物而行使变价权并以其变价款优先受偿的权利和利益,不因抵押物的归属或者占有的变动而受影响。在抵押物发生原有形态或者性质的变化而有代位物时,抵押权仍可追及于抵押物的代位物,[3]此为抵押权的追及效力之扩张。
  抵押权的追及效力在一定程度上会危及抵押物转让后的交易安全。我国《物权法》第191条以《担保法》及其司法实务经验为基础,采取限制抵押物转让的立场,并试图在抵押物的转让和抵押权的追及效力之间寻求某种利益的平衡。但如何解释和适用《物权法》第191条,学者和司法实务长期以来都倍感纠结。时值编纂中国民法典物权编之际,这个问题再次引起关注。
  一、抵押权追及效力的法理
  物权的追及效力,以抵押权最为典型。《法国民法典》第2393条第3款规定:“无论设置抵押权的不动产转入何人之手,抵押权均随其存在。”第2461条规定:“就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人,无论该不动产转入何人之手,均得追随保持其权利,并按照债权顺位与登录顺序受偿。”[4]《路易斯安那民法典》第3280条规定:“抵押权是由被抵押的财产整体负担的,不论财产辗转至何人手中均附于财产的不可分的物权。”[5]抵押权的追及效力不因抵押物的转让而受影响,这是无条件的;即使抵押物的转让未经抵押权人同意,对抵押权的追及效力也不会产生影响。
  理论上,抵押权的追及效力源自担保物权的物权属性,即直接支配特定物之权利的排他性和优先性,无须借助于民法典物权编再行明文规定。但是,在某种情形下,如抵押人向他人转让抵押物,因为抵押物取得人付出了取得抵押物的对价并承担了抵押物的风险,抵押物取得人期待以此对抗抵押权的追及效力,是否合理,民法对此应作回应。在比较法上,抵押物的所有权发生变动,不影响抵押权对抵押物的追及效力。[6]在这里有必要说明的是,在世界范围内,对于抵押物转让是否影响抵押权的追及效力之问题,尚未见有否认抵押权的追及效力的成文法。[7]
  我国民法理论充分肯定抵押权的追及效力。“抵押物的让与,原则上不影响抵押权的存在。”[8]最高人民法院的司法解释采取以抵押权人的同意限制抵押物的转让的立场,恰恰以抵押权具有追及效力为条件。[9]抵押权的追及效力凸显于我国的法律文本,应当归功于《担保法》的相关规定。[10]以《担保法》为基础,《物权法》对抵押权的追及效力不仅有直接的规定,而且对抵押权的追及效力的维持,表达得较《担保法》内容更为丰富。[11]
  抵押权不以抵押物的占有为必要,亦无限制抵押物的所有人(抵押人)处分抵押物的权利。抵押人转让抵押物的,抵押物取得人将承受抵押物上包括抵押权在内的负担。[12]抵押物的转让,系基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为,包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为,因上述行为取得抵押物的人不得妨碍抵押权人就抵押物行使追及权。[13]即使抵押物的转让是通过法院拍卖的方式完成的,情形亦同。[14]但是,抵押物上的负担因抵押物的原始取得和抵押权的实行而消灭的,不在此限。例如,占有抵押物的他人因取得时效完成而取得抵押物的所有权,[15]或者抵押权人不论顺位的先后对抵押物行使变价权,他人据此取得抵押物,[16]抵押权消灭。
  抵押权的追及效力不因抵押物的转让而发生变化。抵押人转让抵押物时,的确存在着缓和抵押权的追及效力以促进抵押物的转让交易及确保其交易安全的需求。事实上,在抵押人转让抵押物时,不同的立法例规定有多种除去抵押物上的负担之方法,有的方法为照顾抵押人的利益,有的方法则为照顾抵押物取得人的利益,但总体目的是缓和抵押权的追及效力。抵押权的追及效力之缓和,立法例规定有以下三种方法:
  第一,抵押人的除去抵押请求权。抵押人若非抵押担保的债权之债务人,依法享有除去抵押权的请求权;抵押权因抵押人行使除去抵押请求权而归于消灭。抵押人转让抵押物时,抵押物取得人可以要求抵押人除去抵押物上的负担,以为抵押物交易的条件。抵押物取得人对抵押人享有瑕疵担保请求权,例如《德国民法典》第434条之规定,但抵押人能否除去抵押物上的负担并保证抵押物上没有负担,毕竟不是抵押物转让的当事人之间的事情。抵押物取得人的瑕疵担保请求权,仅在抵押物取得人和抵押人间产生效力,并不影响抵押权人对抵押物的追及。在此情形下,抵押人如何除去抵押物上的负担,本质上是物权法定主义逻辑下的抵押权如何消灭的问题,如清偿抵押担保的债权、取得抵押权人同意放弃抵押权等。除抵押人自己为抵押担保的债权之债务人、可以直接或者提前清偿债务以消灭抵押权外,抵押人可否代替抵押担保的债权之债务人清偿债务,或者以债务人清偿债务的相同方式清偿债务以消灭抵押权,这是一个物权法上的特有问题,应有法律的明文规定。如《德国民法典》第1142条规定:“(1)在债权对所有人已到清偿期或对人的债务人有给付的权利时,所有人也有权向债权人为清偿。(2)清偿得以提存或抵销为之。”[17]
  第二,抵押权人的代价清偿请求权。抵押物取得人非抵押担保的债权之债务人时,或抵押担保的债务未届清偿期,抵押权人无权要求抵押物取得人清偿抵押担保的债务。但法律可以规定,抵押权人可以抵押物取得人向其支付或者提存抵押物转让的交易价金为条件、为抵押物取得人的利益除去抵押物上的负担,不论抵押物转让的交易价金是否足以清偿抵押担保的全部债权。例如,《日本民法典》第378条规定:“购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人,应抵押权人的请求清偿其代价后,抵押权因该第三人而消灭。”[18]抵押权人的代价清偿权,为法律规定的抵押权人行使抵押权的特有方式,具有为抵押物取得人的利益而消灭抵押权的目的和效力,只要抵押权人有此请求而抵押物取得人同意其请求,即可因抵押权人和抵押物取得人意思表示的合意而发生消灭抵押权的效力。
  第三,抵押物取得人的代价清偿请求权。抵押人转让抵押物时,抵押物取得人为抵押物的所有人而承受抵押物上的负担,取得抵押权设定时的抵押人地位。于此情形,抵押物取得人因其抵押人的地位而享有除去抵押请求权,已如前述。除此以外,抵押物取得人可否以代价清偿为条件而请求除去抵押权,仍要取决于法律的明文规定。例如,《瑞士民法典》第828条第1款规定:“对被担保的土地的债务无责任的人,在取得土地时……允许其在债务未清偿前支付取得价格,或无偿取得土地时支付土地所负的债务额,以解除土地的抵押权”。[19]抵押物取得人依照法律规定以代价清偿请求除去抵押物上的负担,性质仍为除去抵押物上负担的物上请求权,但其内容与前述抵押人的除去抵押请求权有所不同。抵押物取得人的代价清偿请求权是以向抵押权人给付抵押物转让的交易价金为内容的除去抵押请求权。为满足抵押权消灭的物权法定要求,立法例对抵押物取得人以代价清偿行使除去抵押请求权的,在请求权的行使条件和方式及其效果方面均会有所规定。例如,《日本民法典》第379条规定:“抵押不动产的第三取得人,可以依第383条的规定请求抵押权的消灭。”[20]
  由上述立法例的规定可知,抵押物的转让并不引起抵押权的物权变动,抵押权的消灭与抵押物的转让之间没有法律上的联系。抵押权的追及效力之缓和只能借助于抵押人、抵押物取得人以及抵押权人依照法律规定的、以除去抵押物上的负担为目的的请求权的行使才能得以实现。
  二、《物权法》第191条的规定及其解释
  《物权法》第191条第1款规定的内容为抵押物的转让以抵押权人的同意为必要,抵押人应“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”,不足清偿的部分,由债务人清偿;第2款规定的内容为未经抵押权人同意,不得转让抵押物,除非抵押物取得人代为清偿债务而消灭抵押权。在这里,《物权法卡在了奇怪的地方》对于抵押担保的债权之提前清偿或提存、代为清偿均有一般性规定,故有如下的解释结论:第191条的制度设计在于,转让抵押物必须消除该财产上的抵押权;既然买受人取得的是没有物上负担的财产,也就不会再有抵押权的追及效力问题;[21]同意被认为是抵押物转让的必要环节,未经抵押权人同意,抵押物转让行为当然也就未完成,转让也不可能发生效力;[22]经抵押权人同意的,抵押人转让抵押物后,转让价金应当提前清偿债务或提存,抵押权消灭。[23]但仔细分析《物权法》第191条的内容,似乎并没有抵押权因为抵押物的转让而归于消灭的意图或者文本表述。
  《物权法》第191条源自我国的司法实务经验和《担保法》之规定。我国的司法实务起初对于抵押权的追及效力的认识信心不足,担心抵押物的转让会损害抵押权人的利益,故以抵押权人的同意作为抵押物转让的效力要件,未经抵押权人的同意,抵押物的转让无效。[24]限制抵押物转让的司
  法实务立场,基本目的并不在于缓和或者防止抵押权的追及效力真正发挥作用,而在于进一步强化对抵押权人的利益之保护,没有考虑如何兼顾抵押人或抵押物取得人的利益。其后,因受司法实务限制抵押物转让的立场之影响,《担保法》第49条分3款规划了抵押物转让问题。其中,第1款和第2款均为限制抵押物转让的规定,与《物权法》第191条相比,限制抵押物转让的条件受抵押权人意思表示限制的程度相对宽松;第2款只是要求抵押人提供补充担保才能转让抵押物;第3款规定抵押人以转让抵押物所得的价款向抵押权人承担提前清偿或提存的义务。[25]抵押权人依照《担保法》第49条取得要求抵押人支付转让抵押物的价金而清偿债权的请求权,此项权利因为法律的规定而取得,并非抵押权效力所派生;至于抵押权人要求抵押人支付转让价金,是否发生消灭抵押权的法律后果,则属于《担保法》第52条规范的事项。转让抵押物的价款应当如何支付,又间接涉及抵押物取得人之利益;抵押权人对抵押物的交换价值的支配,不会而且不应当及于抵押人转让抵押物所取得之价金。[26]也就是说,抵押人依照《担保法》第49条的规定,向抵押权人支付转让抵押物的价金,在抵押权人的债权消灭的限度内,抵押权对抵押物的支配力才会相应归于消灭。[27]因抵押权的不可分性,抵押权并不会因为抵押人向抵押权人支付转让价金而消灭,除非其支付的转让价金足以清偿抵押担保的所有债权。《担保法》第49条是以承认抵押权对抵押物的追及效力为基础,并兼顾抵押物的受让人的利益保护而设计的法律制度,抵押权是否因为抵押物的转让而消灭的问题,不在《担保法》第49条的规范内容范围内。[28]
  《物权法》第191条是在《担保法》第49条的基础上形成的。这两个条文在规范的目的、内容和表述方式上具有高度的相似性。因此,自我国司法实务采取限制抵押物转让的立场时起,抵押物的转让问题涉及抵押人和抵押物取得人之间的法律关系,[29]与抵押权的消灭与否的物权关系原本就没有任何关联性,故抵押权的追及效力没有且不应当受到抵押物转让的影响。由于对抵押权的追及效力的认识不足,出于保护抵押权人利益的目的,法律规定了抵押人对抵押权人承担以抵押物的转让价金提前清偿债务或提存的法定义务,相当于额外增加了对抵押权人利益的保护强度,客观上也加重了抵押人的负担。[30]
  《物权法》第191条围绕抵押物的转让所规定的内容,如抵押物转让以抵押权人同意为条件、抵押人以转让价金提前清偿或提存、抵押物取得人代为清偿债务等,是否具有缓和抵押权的追及效力的工具价值,文义解释难以得出肯定的结论。第191条第1款没有明确表达抵押权的追及效力因提前清偿债务或提存而消灭的内容,比较清楚地是表达了抵押人对抵押权人承担以转让所得的价款“提前清偿债务或者提存”的义务,该义务的履行是否会引起抵押权的消灭,不在本条款的文义范围内,应当属于《物权法》第177条规范的事项。第191条第2款虽然提及抵押物取得人“代为清偿债务以消灭抵押权”,但这仅是抵押人可以不经抵押权人同意而转让抵押物的一个条件,间接表明抵押物取得人有“权利”代为清偿债务以消灭抵押权,但抵押权如何因抵押物取得人代为清偿债务而消灭,本条款未有特别规定,也属于《物权法》第177条规范的事项。因此,《物权法》第191条貌似具有以抵押物的转让“否定”抵押权的追及效力的企图,但事实上并没有规定抵押权因抵押物的转让而消灭。
  三、限制抵押物转让的制度逻辑
  抵押物的转让和抵押权的追及效力分属不同的制度体系,前者为抵押物本身的物权变动问题,后者为抵押权作为担保物权的效力问题,二者之间本来就没有发生关联的制度基础。抵押物转让的法律行为应当如何为之以及如何发生效力,与抵押权的追及效力不应当发生关联。正因为如此,为防止抵押权人滥用其较抵押人绝对优势的地位,德国民法还作了禁止性的规定,不允许抵押权人以意思表示限制抵押物的转让。[31]
  在我国,限制抵押物的转让问题,最先由最高人民法院的司法解释提出。抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,其行为无效。[32]依照此解释,抵押物的转让以抵押权人的同意为效力要件,未经抵押权人同意的抵押物转让,无效。此解释原本是为了保全抵押权,主要适用于动产抵押,其基本内容亦为我国有关动产抵押的成文法吸收。[33]因司法实践的惯性使然,《担保法》第49条继承并发展了限制抵押物转让的制度。
  前述司法解释以抵押权人的意思表示(同意)作为抵押物转让的效力要件,欠缺法律制度选择的正当性而受到批评。“要求抵押人转让抵押物时必须征得抵押权人同意是没有法理依据的。抵押人虽然将抵押物抵押,但他仍是抵押物的所有人,他完全可以对抵押物作出包括转让在内的处分行为,而且由于抵押权的优先效力,抵押人的这种处分对抵押权人的利益也没有影响,更不必去征得抵押权人的同意。”[34]《担保法卧槽不见了》第49条对此未作任何检讨,只是转换了一个角度,以抵押人的意思表示(通知)作为抵押物转让的效力要件,并将之成文化,立法理由和目的存疑。
  前述司法解释并未将债权人同意后的抵押物的转让与抵押权的消灭相关联,仅以保全抵押权人未占有抵押物的交换价值为目的,简单地构造了以抵押权人的同意限制抵押物转让的裁判规则,就该规则可能引起的更深层次的问题,如未经抵押权人同意的抵押物转让无效,是否及于抵押物的物权变动?并无任何回应。况且,以抵押权人的同意作为抵押物转让的效力要件,无法阻却抵押物转让的善意取得制度之适用,[35]以限制抵押物转让来保全抵押权人的利益的想法在相当程度上也是徒有虚名。与此相关,《担保法》第49条不仅没有对前述司法解释限制抵押物转让的裁判规则在制度结构上有所完善,反而以增加抵押人的法定义务的方式将抵押物转让的问题进一步复杂化,同时又缺乏应对复杂问题的法律文本表达,如增加了抵押人的提前清偿或提存的义务是否会引起抵押权的效力变动,缺乏相应的解决方案。由此,起始于司法实务限制抵押物转让的尝试,最终成就了一个法律漏洞甚多的限制抵押物转让的制度模型。
  我国民法理论对于以上事实视而不见,极尽所能去诠释源自我国司法实务限制抵押物转让的立场,并相继形成具有代表性的以下三种观点:[36](1)抵押权人意志说。即抵押物的转让应当受抵押权人意志的限制,抵押权人的同意构成抵押物转让的效力要件;未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押物,如果转让的,其转让无效。(2)抵押人权利受限说。即抵押人有转让抵押物的权利,但抵押人转让抵押物的权利受到法律规定的限制,如转让时应当通知抵押权人或征得抵押权人同意,或者提供担保才可以转让抵押物而抵押人的处分权受到限制。(3)抵押权的追及效力受限说。即抵押人有效转让抵押物的,抵押物的取得人可以对抗抵押权人对转让后的抵押物行使权利,抵押权的追及效力因抵押物的有效转让而受到限制或消灭。
  抵押权人意志说是对前述最高人民法院司法解释的理论阐述,但这种观点本身没有照顾抵押人利益的意图,而是更加强化了抵押权人的优势地位。在抵押权人的利益已有抵押权的追及效力保障的情形下,仍给予其限制抵押人转让抵押物的“同意权”,势必膨胀抵押权人的优势地位而形成抵押权人事实上的地位滥用,有违民法诚实信用原则。因为存在抵押权人不得滥用其优势地位的民法制度逻辑,德国民法明文禁止抵押权人以意思表示限制抵押物的转让,我国理论上的抵押权人意志说殊值检讨和反思。《担保法》第49条不再以抵押权人意志说来限制抵押物的转让,改采抵押人权利受限说,但其制度逻辑仍旧为限制抵押人的利益以保护抵押权人的利益。抵押人权利受限说貌似可以保护抵押权人的利益免受抵押人转让抵押物的损害,但这种假定因为抵押权的追及效力而不具有任何价值,法律要求抵押人“通知”抵押权人即可转让抵押物,因为有债权行为和物权行为的区分原则,实难达成立法者预想的限制抵押物转让的目的,不仅无助于强化抵押权人利益的保护,而且增加了抵押人转让抵押物的不公平负担。[37]更有学者认为,抵押物的转让需经抵押权人同意的规定,表面上看似乎强化了的权利,但实质上并没有将抵押权视为真正的物权从而弱化了其效力。[38]行文至此,我们就会意识到抵押权的追及效力受限说与前述两种学说的根本不同。抵押权因追及效力能够带给抵押权人较其他法定或约定利益更安全和稳定的利益,抵押权的追及效力受限说以消灭抵押权或限制抵押权的实行为目的,在效果上定会弱化而非强化对抵押权人利益的保护,即法律效果上要降低对抵押权的保护程度。
  在限制抵押物转让的制度逻辑上,民法规范的文本表达只能有一个目的,而不能有两个对立的目的。《担保法》第49条究竟出于强化对抵押权人利益保护的目的,还是降低抵押权的保护程度的目的?因为立法理由书的缺乏已无从考察,但从上述限制抵押物转让的不同学说中,我们能够感受到不同目的的存在。考虑到《担保法》第49条源自最高人民法院的司法解释,后者限制抵押物转让的初始目的在于保护抵押权人的利益,抵押权人意志说和抵押人权利受限说都是围绕我国司法实务的立场展开的,故强化抵押权人利益的保护以限制抵押物的转让,应当更接近《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿附理由》(第二版),社会科学文献出版社2007年版。

{2}王利明:“抵押财产转让的法律规制”,《法学》2014年第1期。

{3}孙宪忠、徐蓓:“《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案”,《清华法学》2017年第2期。

{4}刘贵祥、吴光荣:“论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力”,《比较法研究》2013年第5期。

{5}王洪亮:“不动产抵押物转让规则新解”,《财经法学》2015年第2期。

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