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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
《民法总则》:意义、创新与问题
【英文标题】 General Provisions of Civil Law: Significance, Innovation and Problem
【作者】 刘保玉【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 民法总则【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 6
【全文】法宝引证码CLI.A.1234482    
  一、《民法总则》:编纂意义
  说到编纂民法典的意义,涉及新中国成立以来民法典制定的历史进程,这两天我把李建国副委员长在全国人大所作的《〈民法总则(草案)〉的说明》认真学习了一下,发现里面有不少实质性的内容。这个报告中提到了新中国成立以来,中国共产党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法制定工作,前三次由于政治运动以及意识形态方面的原因,最终没有结果,但1979年开始的第三次民法典起草最后形成了《民法通则》,这也算是一个重大收获。2001年,在李鹏同志担任全国人大常委会委员长期间,九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法(草案)》,并于2002年进行了一次审议,经讨论,仍确定继续采取分别制定单行法的办法。{1}
  中国共产党十八届四中全会报告中提出要编纂民法典,应该说是有了中国共产党和国家最高层的政治决策,再加上这几十年民法学者对于民法理论、民法制度和规则的研究,以及几十年司法实践经验的总结,应该说编纂民法典的时机已经成熟了。现在,《民法总则》通过了,第一步已经迈出来了,接下来的民法典的编纂完成应该说是可以期待的。这是几代人的夙愿,也是几代民法学人的梦想。当然,就像一篇文章,写完了之后总会有遗憾或者不太满意、值得日后修改的地方,可是先拿出一个值得修改的稿子来总比天天在那里思考强。
  关于民法典编纂的意义,李建国副委员长的说明里讲得很清楚:编纂民法典具有重大而深远的意义。编纂民法典一是体现中国共产党执政为民的根本宗旨,维护最广大人民根本利益的客观需要;二是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措;三是健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。{1}这三点应该说做了很好的概括。不过这种概括有一点像制定民法典的必要性,意义含在里面,但没有过多强调。
  我想补充的是,《民法总则》的编纂完成和颁布还有几点意义值得我们重视:
  第一,对编纂民法典的必要性以及编纂条件是不是具备,作出了有力的回应。近几年,关于编纂民法典的条件是不是具备有很多议论,民法学界之外的不少同志认为准备似乎还不够,无论学理准备还是立法技术准备、司法实践准备,同时社会发展还没有成熟和定型等。{2}但只有极少数民法学者认为条件还不成熟,绝大多数民法学者都认为现在的民法理论、立法积累、司法实践已经足以使我们有信心、有能力制定出一部比较完备的民法典。现在总则已经出来了,这个争议不需要再去讨论了。
  关于法典制定的问题,有的主张法典化,有的反对法典化,还有的主张解法典化。其中,解法典化的主张是借鉴所谓欧盟的经验,认为很多国家的民法典都要废止了,要重新按照一个统一规则来进行调整,因此,认为中国现在也没有必要再回到历史的老路上去编民法典。{3}国外立法上可能存在这样的一个发展历程:从一开始没有法典,到后面有法典,到现在又解法典。现在我们还没有法典就要考虑解法典的问题,相当于我们是偷懒了,也不符合社会进步和法律文化发展的客观性。之前我们上民法课,一方面要讲《民法通则》的有关规定,同时我们还要说《合同法》对《民法通则》里面法律行为制度、代理制度等的修改,到底以哪个为准呢?甚至还有不少同学存有疑虑,到底是《民法通则》的地位高还是其他法的地位高?《合同法》是单行法怎么可以修改《民法通则》?有了《民法总则》的系统梳理,这个问题自然就不再存在了。
  第二,平息了民法典制定的思路方面的争议。在民法典编纂中有制定、汇编、编纂等不同的用词,所体现的立法模式有重大差别。{4}也就是说,“汇编”显然是松散式的,“制定”或多或少倾向于推倒重来、重新制定。而中国共产党十八届四中全会公报中表述的是“编纂民法典”。“编纂”这个词是非常严谨的,“编纂”并不是对既有规定照单全收,也不是推倒重来,对一些过时的、不妥当的规则加以修改完善,并根据社会发展需要加以补充、发展,这才是“编纂”的应有之意。
  通过分析《民法总则》及《〈民法总则(草案)〉的说明》,我挑了其中几个词组,以体现我们对既有民事法律规定的态度,这几个词组就是:继受与吸收,修改与补充,完善与发展,突破与创新。这几个词组在《民法总则》里面都有体现,有些是修改完善,有些是全新的突破与创新,准确地体现了“编纂”的应有含义。
  第三,《民法总则》也明确了民商合一的立法体例。从相关规定中,我们也看到了《民法总则》对商事法律的适用关系,即大多数条文对商事法律也适用,但同时也允许商事法律作出特别规定。《〈民法总则(草案)〉的说明》特别提到了民法与商法的关系,其中“我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循”{1}的表述,明确提到了坚持民商合一的立法体例。至于不少商法学者主张在民法典之外制定《商事通则》的问题{5},我觉得商法学者可以继续努力,民法学者不宜过多干预。
  第四,《民法总则》构建了民法典的基本结构体系。除了《民法总则》自身的结构体系和规范内容外,在立法计划以及《〈民法总则(草案)〉的说明》中还提到,现在的立法设计应该是在分则各编里不准备再设立债法总则,因为里面涉及的相关内容已经在《民法总则》里体现出来了。《〈民法总则(草案)〉的说明》中也提到:“民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”{1}要注意其中几个用词:一是“目前考虑”,不排除未来作出调整和修改。目前考虑分则是五编,不排除多出几编,比如说学界很多人呼吁的人格权编,以及知识产权编、担保编等,都可以作为备选项。二是目前考虑分为“……继承编等”,这个“等”字也是一个开放性的,不排除将来变动的可能。在中国人民大学法学院召开的《中华人民共和国民法总则》通过研讨会上,全国人大常委会法律工作委员会的同志也提到,目前考虑“至少由五编构成分则”{6},也就是说也有再增设一两编的可能,包括了人格权可不可以单设一编,知识产权是不是可以再单设一编等都是可以考虑和斟酌的。
  第五,《民法总则》的制定也树立了中国立法民主化、科学化的典范。尽管其他民商事立法也有向社会公开征求意见、反复讨论的过程,但由于《民法总则》地位的特殊性,《民法总则》的制定过程就更加引人注目。几次审议稿都向全社会公开,广泛征求广大民众的意见,其中既有专家学者的意见、有关单位的意见,也有普通民众的意见。甚至在十二届全国人大五次会议期间又有若干次、多达一百余处的修改。{7}这就是说,《民法总则(草案)》在会议审议过程中还有重要的修改与变化,广泛地、充分地征求了各方意见,对委员们、代表们提出的意见和建议多数予以吸收,当然也有一些仅代表个人或个别部门的意见,没有被吸收。总的来说,这充分体现了立法的民主化。
  整体来说,《民法总则》立法的民主化做得相当好,至于是否达到了学界以及立法机关所期望达到的科学化程度,各人可能有不同的认识。从目前公开发表的言论看,民法学界多数学者认为还是比较科学的;从《民法总则》整体立法质量看,也还是值得肯定的。但也有遗憾和不足,后面再作讨论。
  二、《民法总则》:规范创新
  龙卫球教授讲了《民法总则》中的很多创新之处,尤其是提到了北京航空航天大学法学院民商法团队对民法典、《民法总则》做出的一些贡献,我都赞同。先补充一个问题,关于对《民法总则》以及未来民法典的评价以及可能的不同评价。几年前,我在《物权法》制定的时候写过一篇文章,专门谈论法律移植与融合中的“鸡尾酒论”,以鸡尾酒的勾兑来比喻法律的移植与借鉴。{8}鸡尾酒的质量没有惟一的评价标准,鸡尾酒有很多出色的类型,没有哪一种是最好的,很多种都很好。我强调的主题就是“世界的眼光、中国的问题。”
  当然,人类的法律问题、社会制度、人与人之间交往的关系有很多共同之处,所以各国民法典的篇章结构也大致相同,这是正常的,但是具体制度和规则可能有所不同。如果单纯地把德国民法典或者我们认为其他比较好的立法范例原本拿到中国,我想肯定是行不通的。
  所以,我们评价《民法总则》及未来民法典的优劣,不应该拿国外法典为标准,而应该看其是不是切实解决了中国的问题,这个规定对问题的妥善解决有益还是有害?这个规定有什么不足?而不能说德国民法典是这样规定的,法国民法典是那样规定的,为什么中国民法典却这么规定。一种立法,无论是学了德国法、法国法、日本法,还是意大利法,只要能把中国的问题妥善解决了,这就是一个良法。《〈民法总则(草案)〉的说明》也一再提到要有问题意识,更要有中国问题意识,因为《民法总则》是解决中国问题的,而不是解决世界问题的,也不是解决其他哪个国家的问题的。每一个法律学人都应该有比较开放、平和的眼光,而不要狭隘地以自己的好恶来评价法典整体的成败。
  《民法总则》的创新很多,简要说明以下几点:
  第一,关于立法宗旨的问题:“弘扬社会主义核心价值观。”这个在社会上有很多讨论,在中国人民大学法学院召开的《中华人民共和国民法总则》通过研讨会上也有不少议论,有人不以为然,也有人认为这个很好,说明弘扬社会主义价值观是民法的主要任务,民法跟社会主义核心价值观之间直接牵上联系了,说明民法的地位更高,没有什么不好的。[1]“弘扬社会主义核心价值观”规定在第1条,我非常赞同。原来三审稿放在哪里?是在第133条规定:“民事主体行使民事权利应该节约资源,保护生态环境;弘扬中华优秀文化,践行社会主义核心价值观。”民事主体行使民事权利要想到爱国、富强、民主,这显然是不妥当的,文句也不通顺,所表达的意思互相不协调。将其放在第1条立法宗旨里面,读起来顺畅,而且社会主义核心价值观与接下来直接体现民法精神的各项基本原则,如自愿、平等、诚信、公平等,是相协调的,所以我觉得将其放在第1条是最合适的位置;而且,将践行社会主义核心价值观规定在《民法总则》中,也是可以接受的,至少是无害的。
  第二,关于胎儿利益的保护,国外的立法中要么是笼统的、一般性的规定,要么是具体的规定,而具体规定基本上涉及3个方面,一个是继承,一个是接受遗赠,一个是人身损害赔偿,其他基本不涉及。《民法总则》16条规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的……”为什么出现一个“等”字,这可能是涉及计划生育等方面问题。但是,我觉得把人身损害赔偿规定进去也无妨。
  第三,关于法人的分类,北京航空航天大学草案建议稿采用营利法人、非营利法人的分类{9},立法机构前后也有所改动,一开始是社团法人、财团法人,后来改成营利法人、非营利法人,这引起了民商法学界不少学者的尖锐批评{10}。那么,换成社团法人、财团法人的分类,就一定完美无缺吗?就一定能将相关问题规定清楚吗?我们用营利法人、非营利法人,同时将社团法人、财团法人分类中的一些内容糅合进去,我觉得完全可以接受。《民法总则》关于法人分类作了目前这样的规定,有哪些问题没有解决?哪些问题解决得不好?我觉得思考、研究这样的问题更有价值,而非纠结于分类方法问题。法人制度中关于特别法人的规定是一个亮点。如果对农村集体经济组织不赋予法人地位的话,有很多现实问题难以解决。在目前的审判实践中,涉及农村集体经济组织的案件,列当事人的时候同时会列法定代表人张三或李四,职务是村委会主任,可既有法律没有规定村集体经济组织是法人,怎么来一个法定代表人?应该叫诉讼代表人,可是判决书上都称之为法定代表人,这本身就是矛盾的。[2]现在把集体经济组织规定为法人了,适用法人的一般规定,这个问题就比较妥善地解决了。
  还有一点特别值得注意的是,《物权法》关于所有权的分类,分为国家所有权、集体所有权、私人所有权。法人的财产是规定在哪一部分?比如说国有企业的财产所有权是不是国家所有权?法人所有权是跟私人所有权条文紧密相关的,也就是说法人所有和私人所有之间没有鸿沟,基本上等同于私人所有。我也曾经有过担心,如果将集体所有中的集体改造为法人了,那么集体所有就成了法人所有,而法人所有几乎等同于私有,《宪法》要跟着修改,而涉及修宪问题,这就不是民法学者能推动得了的,这个问题是很大的。现在,一方面把集体经济组织规定为法人,同时又说它是特别法人,跟一般法人不同,所以《宪法》的集体所有制可以不改,因为有特殊性,所以很巧妙地跟基本社会经济制度,跟《宪法》和其他相关法律衔接起来了。这也是一点创新。
  第四,关于征收征用的问题,将《物权法》42条的相

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}李建国.关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明[N].人民日报,2017-03-09(005).
  {2}秋风.中国法律人普遍没文化,没能力制定民法典[EB/OL].[2017-06-07].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1354819.
  {3}张礼洪.民法典的分解现象和中国民法典的制定[M]//张礼洪,高富平.民法法典化、解法典化和反法典化.北京:中国政法大学出版社,2008:505.
  {4}梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].中外法学,2001(1):110—115.
  {5}王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005(1):32—41.
  {6}张荣顺.民法典各分篇编纂工作已全面启动[EB/OL].[2017-06-07].http://live.jcrb.com/2017n/zywft/zhrmghgmfzztgyth/.
  {7}第十二届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》审议结果的报告[EB/OL].(2017-03-15)[2017-06-07].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018917.htm.
  {8}刘保玉.中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”[J].法学论坛,2008(5):23—30.
  {9}北航法学院课题组(龙卫球主持).《中华人民共和国民法典通则》草案建议稿[EB/OL].[2017-06-07].http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html.
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  {13}阳雪雅.返还原物请求权不适用诉讼时效新论——兼评《民法典·民法总则专家建议稿》[J].湖北社会科学,2016(3):160—166.
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