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【期刊名称】 《法学家》
法律推定的故意伤害罪、故意杀人罪研究
【副标题】 以聚众斗殴致人重伤、死亡为焦点【作者】 刘之雄
【作者单位】 中南民族大学法学院{教授}【分类】 犯罪学
【中文关键词】 故意伤害罪;故意杀人罪;法律推定;法律拟制;注意规定;转化犯
【英文关键词】 Crime of Intentional Injury; Crime of Intentional Homicide; Legal Provisions; Legal Fiction; Attention Regulation; Transitional Form of Crimes
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 152
【摘要】

对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的,刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制,也非注意规定,而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即,推定致人重伤(伤残)的行为人具有伤害故意,致人死亡的行为人具有杀人故意,分别构成故意伤害罪、故意杀人罪;参与犯罪的其他成员对于加害行为有加功作用的,推定其成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。推定产生证明责任倒置的效果,辩护方反驳推定须承担完全意义上的证明责任,且其反驳证明应达到令人信服的程度。

【英文摘要】

Criminal law provides for conviction and punishment in accordance with intentional injury and intentional homicide if the perpetrators are injured, killed and illegally detained using violence, torture, violence, evidence, non-legal fiduciary, nor does it pay attention to the provisions, but to reduce the burden of proof of the prosecution of the legal presumption, resulting in the presumption that the perpetrators causing serious injury (disability ) have intentional intentions and the perpetrators causing death have intentional intentions. Respectively, constitute a crime of intentional assault, intentional homicide; other members of the crime involved in the act of aggravating the effect of the work, presumably to set up intentional injury, intentional homicide. Presumption of proof of the effect of the burden of proof, the defender refuses to assume the full sense of the burden of proof, and its rebuttal proof should be convincing.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234502    
  
  我国《刑法》对故意杀人罪、故意伤害罪除第232条、第234条作基本规定外,另有几个条款针对几种特定犯罪行为致人重伤(或者伤残)、死亡的情形,明文规定依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。例如《刑法》第292条第2款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”类似规定还有《刑法》第238条第2款(非法拘禁,使用暴力致人伤残、死亡)、第247条(刑讯逼供或者暴力取证,致人伤残、死亡)、第248条(虐待被监管人,致人伤残、死亡)。对于上述规定(以下简称“四个条款”)的立法精神及适用条件,学界和实务界均存在重大认识分歧,形成了“法律拟制说”和“注意规定说”两种主要理论观点的对垒。前者认为,上述规定乃是基于后果的法律拟制,发生致人重伤(伤残)、死亡结果是适用上述规定的充足条件。后者认为,对致人重伤(伤残)、死亡的行为按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,必须完全符合各该犯罪的全部要件。此外,将上述规定纳入“转化犯”概念予以检讨或者研究的也较为多见。这种认知差异导致的结果是上述规定在司法适用上的极度混乱。而行使司法解释权的最高司法机关对此却保持了沉默。这种状况既说明了问题的复杂性,也反映出既有理论主张存在的局限性。本文将另辟蹊径,从法律推定这一视角对该类刑法规定予以解读。鉴于聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用在实践中存在的问题最为突出,加上篇幅所限,本文论题虽兼顾“四个条款”,但重点聚焦于《刑法》第292条第2款的规定。
  一、法律拟制说之检讨
  对于“四个条款”,一种有影响的理论解读是法律拟制说,即认为“四个条款”是将各条款中的法定犯罪行为致人重伤(或伤残)、死亡的情形拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。[1]
  “法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。”[2]也就是说,法律拟制指的是法律将本不属于某种法定事项的事实,视作该法定事项,并赋予相同的法律效果。易言之,法律拟制是由法律虚构的相同性。例如,我国《刑法》在第263条规定的抢劫罪之外,第267条和第269条分别规定了两种拟制的抢劫罪:携带凶器抢夺的,以及犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。这两种行为本不符合第263条所定之抢劫罪的构成要件,但刑法却将其视同抢劫罪,并规定按抢劫罪定罪处罚,属于典型的法律拟制。刑法上的法律拟制是基于拟制事项同基础事项之间在本质上的基本一致或者相似而将两者等同对待,以此对基础事项发挥补充立法的作用,并实现罪刑均衡之效果。
  法律拟制中所拟制的事项同基础事项具有不同的构成要件,因而其适用标准并非基础事项的构成要件,而是拟制条款所设置的构成要件。因此,如果按照法律拟制说把“四个条款”看作是法律拟制,则意味着只要法定的基础行为发生致人重伤(或伤残)、死亡的结果,就应根据结果分别按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,而不论行为人对伤亡结果的主观心态如何。然而,这种将“四个条款”理解为法律拟制的主张难以成立。下面将在反思其立论理由的基础上,对其合理性予以批判性分析。
  分析法律拟制说的代表性观点,可梳理出如下主要理由:(1)“四个条款”不可能是注意规定。因为其中规定的基本犯罪行为并不能包含杀人的情形(能否包含重伤的故意,也还值得研究);如果行为人具有杀人的故意与行为,就理当直接适用《刑法》第232条,便完全没有设置注意规定的必要。(2)致人重伤、死亡的法益侵害性,与故意伤害罪、故意杀人罪的法益侵害性相同,因而具有法律拟制的实质根据。(3)法条语言并没有写明“故意杀人”,而只是要求“致人死亡”,明显属于法律拟制的表述。(4)有关条款中规定的基本犯罪行为是常发性犯罪,对其规定过高的法定刑也不合适,但如果致人伤残、死亡,则以故意伤害罪、故意杀人罪论处,以防止致人伤残或者死亡的严重后果,因而存在将上述条款解释为法律拟制的理由。[3]
  此外,有人基于法律拟制说的立场对《刑法》第247条、第248条的有关规定,做了如下分析:这两个条款所规定的致人伤残或死亡的刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人行为并不符合《刑法》第234条、第232条关于故意伤害罪和故意杀人罪的构成特征。因为刑讯逼供和暴力取证的根本目的是为了获取定罪量刑的证据,而从死人嘴里是无论如何都不可能获取到任何证据的。……所以,行为人至少不可能以杀人的故意实施刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人的行为。既然不符合故意杀人罪的构成要件,按故意杀人罪定罪处罚的规定就不可能是注意规定。虽然行为人可能有致人伤残的故意,但在同一条款中,显然不应当将致人伤残理解为注意规定,而将致人死亡认定为法律拟制。因此,上述两个条款实际上是立法者基于政策和价值的考量,通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意,进而将在刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人情形下致人伤残或死亡结果的行为一概拟制为故意伤害罪或故意杀人罪。此外,上述两个条款均规定致人伤残的,依照故意伤害罪定罪处罚;致人死亡的,依照故意杀人罪定罪处罚。这就实际上对故意杀人未遂但致人伤残的行为赋予了故意伤害罪的法律后果,而对故意伤害致人死亡的行为赋予了故意杀人罪的法律后果。因此,上述两个规定又属于将此罪拟制为彼罪的法律拟制。[4]
  上述理由并不能对“法律拟制说”提供有效支撑。(1)认为“四个条款”中的基本犯罪行为不包含故意杀人行为,并不符合客观实际。以聚众斗殴为例,斗殴在词义上虽不同于杀人,但聚众斗殴是否会造成重伤、死亡结果,是斗殴行为人难以准确预料,也难于控制的,从事实层面看,聚众斗殴在主客观方面是有可能兼容重伤、死亡结果的。因此,聚众斗殴至少不排除间接故意杀人的可能性,这应是基本常识。其他几种犯罪行为中,也不排除行为人对死亡、伤残结果持放任态度的可能性。如刑讯逼供,虽然通常不会基于杀人的直接故意,但不排除行为人对致人伤残、死亡的可能性已经预见,且在意志因素上对伤残、死亡结果持放任态度的可能性。例如在刑讯逼供过程中受被讯问人的挑衅性言行刺激而产生不计后果的心理,以致对伤残、死亡结果持放任态度。因此,以有关条文规定的基本犯罪行为不可能包括故意杀人为由,论证刑法只是将过失致人死亡拟制为故意杀人,其理由缺乏事实基础。(2)退一步讲,聚众斗殴、刑讯逼供等案件中,即使排除行为人故意杀人的可能性,但也无法排除行为人具有致人重伤(或伤残)故意的可能性。因此,把聚众斗殴、刑讯逼供等犯罪行为不包含故意杀人作为法律拟制说的理由,无法周延地解释刑法关于致人重伤(或伤残)按故意伤害罪定罪处罚的规定。(3)法益侵害上的一致不是法律拟制的充足根据。刑法设置、划分不法类型的根据除法益侵害外,主观罪过也是极为重要的根据。即使是侵害相同法益,故意犯罪和过失犯罪在刑事政策上和刑罚上都是被区别对待的。无论中外,明确将过失犯罪拟制为故意犯罪的立法例实难发现。如果无视主观罪过的差异,仅仅因为具有法益侵害结果的相同性而作法律拟制,难免片面,甚至陷于客观归罪的泥淖。(4)虽然从法条语言看,“四个条款”在行为和结果之外,并无其他要件的明文规定,但单纯的字面解释未免简单化,不符合刑法解释的基本原理。无论是体系解释还是目的论限缩,都要求我们对某一刑法规范的解释,应受刑法基本原理、刑法总则规定以及其他相关规定的制约。(5)刑罚上的考量也不构成法律拟制的恰当理由。如果按照法律拟制说,把聚众斗殴、刑讯逼供等行为致人重伤、死亡理解为过失所致,只是因为其造成了重伤、死亡的结果,因而需要加重刑罚的话,那么将其设置为结果加重犯就应当是一种更合理的选择,而完全没有必要将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。拟制的结果,并不能实现罪刑均衡的效果,反而会造成下文所述的刑罚不公。
  实质地看,法律拟制说不能成立的原因在于:(1)违背法律拟制的基本原理。法律拟制是将不同者拟制为相同,但就聚众斗殴、刑讯逼供等行为致人重伤、死亡同故意伤害罪、故意杀人罪的关系而言,则存在两种情形:一是行为人在斗殴、刑讯等犯罪过程中存在伤害故意或者杀人故意,此种情形并不存在法律拟制之基础;二是在斗殴、刑讯等犯罪过程中确无伤害故意、杀人故意而不符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件。法律拟制说在这里将不可避免地陷入两种错误之一:要么把符合故意伤害罪、故意杀人罪的情形也纳入法律拟制的范畴,从而违背法律拟制的基本原理;要么把“四个条款”规定的致人重伤(伤残)、死亡仅限于过失致人重伤(伤残)、死亡,但这显然背离立法精神,也违反常理。(2)背离刑法责任主义和主客观相统一原则。与民法上主要以损害赔偿为承担方式的民事责任不同,以刑罚为基本方式的刑事责任追究具有强烈的社会非难意味。这种社会非难是以行为人行为时的主观过错为基础的。刑法责任主义的核心内涵就是要求犯罪具有在主观上的可谴责性。不仅如此,罪过类型因其反映行为人主观上的可非难程度以及行为人的人身危险性程度,也是刑法设置不法类型及其法定刑的重要根据。因此,刑法上的犯罪应是特定的法益侵害行为与特定的罪过心理的统一,刑事司法中的定罪量刑也必须是主客观标准的统一。无视主观过错的客观归罪违背基本的社会公义和国民的法情感,也背离刑罚目的上的功利追求。正因为如此,责任主义和主客观统一成为当今世界刑事法领域的普遍原则,而法律拟制说的本质就是依结果定罪,而不问主观要件,显然背离了刑法的这一基本原理。(3)也因此,对于那些完全能排除伤害故意、杀人故意的行为人来说,仅仅因为发生重伤(伤残)、死亡结果就按照故意伤害罪、故意杀人罪的规定处罚,会造成显著的刑罚不公,从而违背罪刑均衡原则。
  二、注意规定说之反思
  刑法中的注意规定,是指刑法用以指明某种事项应当适用某一刑法规范的提示性规定。其特征是,提示适用某一刑法规范的事项,本身就应当为该刑法规范所包容,因而既没有扩张该刑法规范的范围,也没有改变事项自身的法律性质。其作用是,提醒司法人员在处理涉及不同刑法规范的事项时,按照刑法的提示选择恰当的刑法规范,以免刑法适用中的疏忽、误解或者混淆。例如,《刑法》第259条第2款规定,利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照强奸罪的规定定罪处罚,即属于注意规定。
  对于刑法的“四个条款”,注意规定说是另一种较有影响力的主张。按此主张,“四个条款”只是提示性的规定,因此,只有当行为人的行为完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成时,才能认定为故意杀人罪、故意伤害罪,而不能仅仅根据重伤(伤残)、死亡结果认定故意伤害罪、故意杀人罪。[5]目前,这种观点在司法实务中有较大影响,某些地方司法机关的解释性指导意见一定程度上体现了这种认识。
  不过,注意规定说的主张者往往是在同法律拟制说的比较中,通过论证法律拟制说存在的问题来证立自己的主张。然而,法律拟制和注意规定之间并不是非此即彼的关系,即使法律拟制说不合理,也不能证明注意规定说的合理性。事实上,注意规定说虽然避免了法律拟制说的弊端,但并不能对“四个条款”提供合理解释,无助于司法机关应对现实案件的各种复杂情况。
  首先,注意规定说在立法语言上不能得到合理解释。“四个条款”对于犯罪行为致人重伤(伤残)、死亡这两种结果与《刑法》第234条、第232条具有对应关系,其表述的条文顺序被刻意颠倒,即第234条被置于第232条之前。可以确信,这种条文序号的颠倒就是要为了使之同前面的重伤、死亡结果分别对应,即致人重伤的按照第234条的规定定罪处罚,致人死亡的按照第232条的规定定罪处罚。可见,其立法意旨是将结果作为选择法条的基本根据。如果“四个条款”的有关表述是注意规定,就完全没有必要刻意在结果与法条之间作对应安排。因为注意规定下的行为定性,关键在于行为人故意之内容,而非行为之结果。因此,从法条语言所表明的立法精神看,注意规定说难以成立。
  其次,注意规定说会造成司法困境。这种困境与“四个条款”涉及的致人重伤(伤残)、死亡案件的极度复杂性相关。以聚众斗殴致人重伤、死亡案件为例,其事实认定有其特殊复杂性:(1)加害人主观心态的模糊性。除少数基于杀人、重伤的确定故意而聚众斗殴的极端情形外,通常情况下,聚众斗殴行为人虽具有确定的聚众斗殴故意,但对斗殴可能导致的伤、亡结果往往缺乏确定的认知和明确态度。这种情况下要明确认定行为人主观上对伤、亡结果是故意还是过失,以及故意的内容是伤害还是杀人,无疑是一项困难的工作。从司法实务看,那些认定为故意伤害罪、故意杀人罪的案件,司法对重伤故意、杀人故意的所谓“认定”,实际上是基于所谓“概括故意”的假设,也即,属于缺乏充分事实根据的推论。(2)确定责任主体范围的困难性。一方面,许多致人重伤、死亡的聚众斗殴案件,由于参与人数多,场面极度混乱,或者多人对死者、重伤者都有攻击行为,甚至还可能牵涉诸如警察驱离等案外因素,有时要确定直接致害人极为困难,甚至是无法确定的。这会造成行为与结果之间因果关系认定的难题。另一方面,即便能查明直接加害人,但由于其他斗殴者的行为与重伤、死亡之间的关联样态极为复杂,以及其他组织者、参与者主观心态上的模糊性,要严格按照责任主义原则和共同犯罪原理,认定对重伤、死亡结果承担刑事责任的主体范围也是一件十分困难的工作。面对上述难题,注意规定说将陷司法于困境:要么严格按照故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件,根据疑罪从无原则处理案件,将那些事实难以认定的案件排除在“四个条款”适用范围之外,其结果将有可能放纵犯罪;要么在不能完全排除合理怀疑的情况下,基于疑罪从有的逻辑处理案件,从而遭受违反疑罪从无原则的责难。显然,这两种选择都与立法精神存在距离。
  正因为如此,尽管注意规定说在学界和司法实务界影响日盛,但许多司法判决和一些地方司法机关出台的指导性意见,对于认定故意伤害罪、故意杀人罪的具体标准和主体范围,则明显存在差异,以致出现了相同立场下具体裁判标准的混乱。
  三、“转化犯”理论之评析
  “转化犯”这一中国刑法学界的独特术语,起源于学术上对所谓“转化型抢劫罪”的称谓,后因部分学者的专题研究[6]而受到学术关注,并被广泛使用。在刑法典系统修订后,“四个条款”中的故意伤害罪、故意杀人罪规定,也被纳入“转化犯”概念中加以研究。[7]但时至今日,转化犯研究并未取得有价值的成果,也未能对“四个条款”发挥必要的解释功能。究其原因,乃因为转化犯概念缺乏明确的功能定位,以致其概念本身至今也是众说纷纭。这里撇开形形色色定义上的细微差异不论,只对这一术语在基本内涵上的歧见做概括性梳理,并从本文主题的角度予以批判性分析。
  粗略划分,“转化犯”往往在下述不同意义上使用:
  一是广义的法定转化犯概念。这一概念用以指称刑法明文规定某一犯罪行为在一定条件下转而适用另一罪刑规范的情形。[8]被纳入其中的犯罪类型,大体包括:(1)法律拟制的犯罪,如“转化型抢劫罪”;(2)因行为自身性质发生变化而由刑法作了提示性注意规定的犯罪,如邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物,因而构成的贪污罪(1979年刑法第191条第2款);(3)行为性质未发生转化,只因刑法作了提示性注意规定的犯罪,如事前通谋后窝藏或者作假证明包庇犯罪分子而构成的共同犯罪(1979年刑法第162条第3款);以及(4)1997年系统修订后的刑法典中部分条款规定的所谓“转化型”故意伤害罪、故意杀人罪。
  二是兼容法定转化和事实性转化的“大一统”的转化犯概念。这一概念对前一概念作了扩展,将刑法没有明文规定,但犯罪实施过程中发生性质转化的犯罪行为也纳入转化犯范畴之中。例如由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意的情形,或者在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意,引起由伤害罪到杀人罪的转化,以及在较轻的犯罪故意后追加更重的犯罪故意的“追加犯”等情形。[9]
  三是狭义的法定转化犯概念。此类概念在坚持转化犯的法定性(法律对转化有明文规定)基础上,试图总结出转化犯立法的实质根据或本质特征,以此限缩转化犯的范围。至于其实质根据或本质特征何在,又存在不同认识。代表性观点主要有:(1)将事实层面上存在不同犯罪行为之间的转化作为转化犯的核心要素,即转化犯须存在两种犯罪行为间一种犯罪行为向另一种犯罪行为转化的事实。[10]这样的限制是意图将刑法中竞合规范的适用规定、提示准用罪名的规定和明示成立共犯的规定排除在转化犯之外。例如,《刑法》第267条第2款规定的“准抢劫罪”,并不是成立抢夺罪而后转化成抢劫罪,不存在事实上的不同犯罪行为之间的转化,故不属于转化犯,而是“准犯”。[11](2)将“基本犯罪行为过限”视为转化犯立法的根本动因以及转化犯的本质特征。基本犯罪行为过限,是指在基本犯罪过程中,行为人故意实施超出基本犯罪构成范围的行为并产生相应结果所形成的一种特定情形。基本犯罪行为过限是由“过限行为”和其所产生的“重结果”两部分组成的。因此,“转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中,因其行为出现过限,超出了该犯罪构成的范围,但与该犯罪构成要件相结合又符合刑法规定的另一犯罪构成,从而以另一犯罪定罪处罚的犯罪形态。”[12]卡在了奇怪的地方
  四是法律拟制意义上的转化犯概念。有学者认为,我国刑法中“以……罪定罪处罚”“以……罪论处”的立法方法就内容而言有两种,一种是注意规定,一种是法律拟制。只有在法律拟制的情形下才涉及转化犯研究,而注意规定的情形则无需借助转化犯的概念便可以直接依照刑法的规定定罪处罚。因此注意规定中指明的犯罪不是转化犯。[13]
  清理转化犯这一术语的界定和使用可以发现,其内涵表述众说纷纭,外延界定也极为混乱,即使是定义相近的研究者,对于刑法中哪些规定属于转化犯也存在认识分歧。其根本原因在于,转化犯理论缺乏明确而统一的目标,即转化犯作为一种理论类型的功能何在,理论上并没有形成基本一致的认识。这种没有明确目标的研究易导致盲目性,基于不同立场的自说自话也就在所难免。因此,对转化犯和转化犯理论的评价,还需要从其功能意义上寻找答案。
  刑法学对于犯罪的类型化而确立的学术用语,主要是为了实现交流功能和解释功能。交流功能的充分实现有赖于学术用语在使用群体中理解

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社2003年版。

{2}利子平、詹红星:“‘转化型故意杀人罪’立论之质疑”,《法学》2006年第5期。

{3}张云鹏:“论推定对刑事诉讼证明责任分配的影响”,《中国刑事法杂志》2006年第5期。

{4}龙宗智:“推定的界限及适用”,《法学研究》2008年第1期。

{5}张明楷:《刑法分则的解释原理(下)》,中国人民大学出版社2011年版。

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