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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
未成年人监护权撤销刍议
【作者】 张丽君张鸿巍
【作者单位】 澳门科技大学{博士研究生}暨南大学{教授}
【分类】 民法总则【中文关键词】 未成年人;监护权;亲权撤销
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】 《民法总则》对未成年人的监护制度及其监护权的撤销进行了较为细致的规定,但仍存在些许问题。未成年人监护权的撤销是亲权、监护权及国家亲权相互博弈的结果,其应当符合儿童最佳利益原则。在研析相关概念、制度体系及借鉴不同法系国家与地区的先进经验的基础之上,从完善监护内容、监护权的分类别撤销与细化撤销之法定事由、落实监护评估机制及建立诉讼监护人制度等角度提出完善建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1234512    
  一、亲权、监护权及监护权撤销相关概念概述
  (一)亲权、监护权
  对亲权(parental right)与监护权(custody)概念的解析及其之间关系的梳理有助于深入了解未成年人监护权之撤销。根据《布莱克法律词典》(Black’ s Law Dictionary),亲权(parental right)系指父母有对其子女一切事务作出决定的权利,包括决定子女照顾和监护的权利,对子女进行教育和纪律规制的权利以及控制儿童的收入和财产的权利。[1]监护权(custody)系指基于检查、保全和安全之目的,对人或物进行照看和控制,涵盖法定监护以及实际照顾两部分内容。[2]王利明教授认为当前立法并没有区分亲权与监护权之概念,即亲权由监护权代替。[3]二者在性质和功能上存在差异:在性质上,亲权属于天然权利,监护属于法律拟制的职责性权利;在功能上,亲权既有维护子女最大监护利益的一面,亦有保障父母利益的另一面。相较之下,监护权行使的目的在于维护被监护人的利益。[4]杨立新教授认为亲权是保护、教养未成年子女的权利义务,监护权一般限于保护之内容。通常认为,我国已有亲权的实际内容但未引用“亲权”概念,亲权是专属权,只为父母所有。[5]父母对子女享有监护权时,其可替子做出有关财产及法律行为的决定。剥夺父母对未成年子女的监护权并不意味着父母与子女间权利义务的终止,父母仍应承担支付子女生活费用的义务,但无权代替子女行使财产、代理及允许等权利。如我国澳门地区《民法典》第1771条之规定,“行使亲权之禁止,绝不免除父母抚养子女之义务。”
  (二)未成年人监护权撤销及国家亲权法则
  《民法总则》的实施并不意味着《民法通则》的失效,当上述两部法律在内容及规定上发生不一致时,则依新法优于旧法的原则而适用前者。就监护权撤销来讲,《民法总则》第36条的规定比《民法通则》第18条的规定更具可操作性,这也为司法实践中的监护权撤销提供了法律依据。未成年人监护权的撤销是人民法院基于未成年人自身利益的考量,以剥夺监护人(父母)监护权并依法律将该监护权转移给其他合适的监护人或组织的方式实现儿童利益最大化的司法实践过程。“儿童最佳利益原则”与监护权撤销之间的“紧张关系”由来已久,如美国Michael S. Wald教授指出照管不良之监护权撤销案件于初次听审时应不予准许,除非出现以下三种情况:涉及儿童被遗弃;当儿童因遭受身体虐待而出现在法庭,且其父母曾虐待过子女并因此而接受过治疗;根据搬离规定之标准,儿童先前从家里搬离后又返回家中且现又须二次搬离家庭。[6]虑及父母权利的终止对当事人权利义务的影响较为深刻,所以美国联邦最高法院曾对举证责任、证明标准及提供充分的法律咨询等内容作了规定,旨在保障未成年人之父母的宪法性权利。[7]
  撤销父母对其子女监护权的背后还蕴涵着一个重要的理念——国家亲权法则(parens patriae)。借助美国宾夕法尼亚州法院于1839年对“克劳斯案(Ex parte Crouse)”的判定,国家亲权法则为“国家干预未成年人生活而无须后者父母同意”这一司法干预奠定了法理基础。[8]国家亲权法则强调,作为一个主权国家,其应当具备保护无法照顾好自己的儿童的能力。在人伦范畴内的亲属身份关系被法律秩序化后,则应考量国家、社会之利益。[9]因此,当未成年人之监护利益处于真空或受损状态时,国家应当化身父母并紧急干预以实现确保未成年人健康成长之目的。基于此,国家亲权法则或为家事法及儿童福利法中关于未成年人议题的核心指导理论之一。[10]
  二、未成年人监护权撤销的规定
  (一)关于监护权撤销的相关规定
  《民法总则》关于未成年人监护权的撤销主要有三条规定,分别为第363738条。第36条规定,未成年人监护权撤销的申请主体包括个人和组织,前者系指其他依法具有监护资格的人,后者包括但不限于居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、未成年人保护组织、民政部门等。关于撤销监护权的法定事由主要包括:实施严重损害被监护人身心健康行为;怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。该法定事由多以“怠于履行”“不能履行”和“拒绝履行”等笼统内容予以表述。就监护权撤销的机制保障而言,《民法总则》第36条第3款规定,“前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。”由此可见,民政部门在符合条件的监护权撤销案件中承担申请撤销的兜底角色。
  (二)未成年人监护权撤销的其他操作依据
  不仅《民法总则》对未成年人监护权撤销进行了规定,《未成年人保护法》第53条,最高人民法院、最高人民检察院、公安部及民政部公布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《意见》)亦有规定。《意见》第27条规定,“下列单位和人员有权向人民法院申请撤销监护人资格:(1)未成年人的其他监护人,祖父母、外祖父母、兄、姐,关系密切的其他亲属、朋友;(2)未成年人住所地的村(居)民委员会,未成年人父、母所在单位;(3)民政部门及其设立的未成年人救助保护机构;(4)共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位。”此条规定与《民法通则》相比则更为详细。《意见》的最大贡献在于其详细规定了撤销监护人资格案件的审理程序和诉后安置,而《民法总则》对此并未予以详述。不仅如此,《意见》还对监护权的恢复作出了条件限制,第41条规定,“申请人具有下列情形之一的,一般不得判决恢复其监护人资格:性侵害、出卖未成年人的;虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人,并且造成重伤以上严重后果的;因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”《民法总则》从私法基本法的角度对监护权的撤销予以肯定并提出了建构性的思路,《意见》则更为具体地落实了未成年人监护权撤销的实施路径,尽管《意见》出台在先,但其亦可作为《民法总则》监护规定的补充。
  三、域外关于未成年人监护权撤销规定的借鉴
  不同国家对父母监护子女之权利的撤销均有相关规定,但称法有所不同。传统大陆法系国家习惯将父母与孩子之间的天然关系称为亲权并与监护权分别定义;英美法系则未严格区分亲权与监护权,以监护权统称之。因此,为全面考察域外国家之先进经验并尊重各国立法之事实,故本节在阐述撤销父母监护权时,监护权与亲权互用之。
  (一)检察机关可以作为监护权撤销的申请主体
  在主要大陆法系和英美法系国家,有些国家法律规定检察机关可以作为监护权的撤销主体。检察机关的参与符合国家亲权法则,《美国法典》第15章规定,州总检察长可据“国家亲权”法则,以州名义,代表所在州之公民向联邦地区法院提起民事诉讼请求经济赔偿,以确保其免受不法侵袭及确认其可及时获得联邦法律保护。[11]相较于美国的州总检察长提起诉讼的模式,《日本民法典》第834条规定,“父或母滥用亲权或有显著劣迹时,家庭法院因子女之亲属或检察官之请求,得宣告其丧失亲权”。[12]《法国民法典》的规定较为相似,即第378-1条专门规定由检察机关、家属或儿童监护人向法院提起有关亲权撤销之诉讼。[13]由此可见,作为公权力的代表,域外检察机关在行使检察权的同时亦“监护”着未成年人的合法监护权利,而这已得到立法的肯定。虽然我国法律没有明确规定检察机关可以作为撤销监护权的主体,但司法实践中,尤其是在公益诉讼的背景下,检察机关的身影随处可见,比如徐州铜山区民政部门正是在检察机关出具检察建议的情况下,秉持维护少年合法权益之理念并最终维护了未成年人的合法监护利益。[14]事实上,检察建议并不是检察机关介入监护权案件的唯一方式,其或可以民事公诉或督促起诉的方式保护未成年人的合法监护利益。
  (二)监护权分享及撤销的合理事由
  当前,美国新生婴儿中的非婚生子女的比例为五分之二,该群体在5岁时仍未与父亲共同居住生活的比例为三分之二,尽管倾向于将母亲作为其子女的监护人,然共同监护(joint legal custody)已成为公众的共识。不管之前的婚姻状况如何,共同监护人亦享有与其一起生活的儿童或青少年的监护权。[15]美国马里兰州还有关于辅助监护(standby guardianship)的规定,传统的监护法认为父母即便面临照管孩子的压力,亦不能将孩子的监护权与父母以外的其他人分享,这是孩子天然属于其父母的基本要义。然而面对单亲家庭(单亲妈妈居多)、父母患有艾滋病等情况,该州监护法作出了让步,即在不放弃监护权的情形下,允许父母将其监护权与孩子父母以外的其他人分享,以得到后者的有力辅助。[16]由此,在父母监护能力不足的情况下,法律允许第三人辅助之,尤其是在单亲父母及父母患艾滋病的情况下,此规定可能比较适当。对于撤销监护权的法定事由,《日本民法典》作了概括性的规定依据内容将其分为人身与财产遭受侵害两种法定事由,第834条规定。《德国民法》则将“关乎子女于肉体、精神或心灵之最佳利益或财产遭受侵害“规定为撤销监护权的法定

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}闫晓癑、张鸿巍:《美国〈德克萨斯州未成年人司法法典〉介译》,载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。
  {3}张鸿巍:《少年司法语境下的“国家亲权”法则浅析》,载《青少年犯罪问题》2014年第2期。
  {4}陈棋炎、黄宗乐:《民法亲属新论》,三民书局2003年版。
  {5}王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版。
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