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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
重复性供述排除规则之规范解读
【英文标题】 Normative Interpretation on Exclusionary Rule about Repeated Confession
【作者】 董坤
【作者单位】 常州大学史良法学院{特聘教授},最高人民检察院检察理论研究所{副研究员,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 重复性供述;非法证据;排除规则;刑讯逼供
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 139
【摘要】

重复性供述不包括重复性辩解,与刑讯逼取的首次供述在内容上相同或包容,在表现形式上包括讯问笔录、自书供词以及录音录像等材料。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定了在原则上对重复性供述进行排除,但在更换讯问人员,转换讯问情境,充分履行告知义务的情况下不排除的“原则加例外”排除模式。实践中,要对例外情形严格把关,明确转换人员的身份,全面、准确地告知诉讼权利和法律后果。此外,鉴于重复性供述在实践中的复杂样态,对于重复性供述的诱因是否仅限于刑讯逼供一种形式,对刑讯之后多次讯问获取的不同供述,以及重复性的证人证言、被害人陈述等言词证据是否也须设定排除规则仍需进一步研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234536    
  目次
  一、重复性供述的概念界定
  二、重复性供述排除规则的模式选择
  三、对两项“例外情形”的解读
  四、需要进一步思考的问题
  伴随着2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及修订后的刑事诉讼法在实践中的全面运行和深入推进,一些涉及非法证据排除规则的问题也相继暴露,如对非法证据的范围和认定标准,法庭审理时对取证合法性的调查程序;公诉机关对取证合法性的证明方式,以及法庭审理后对证据合法性争议的裁判方式等还存在一定的分歧和争议,有待立法或司法解释层面上的进一步明确和规范。其中,较为突出的问题就是对重复性供述是否排除,以及排除的范围、标准等尚无明确规定。2017年6月27日“两高三部”新出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)第5条对此做出了回应,“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”由于此前对于重复性供述问题的研究更多的是一种域外经验的分享和理论层面的推演,故本文将从司法实践出发,结合我国特有的司法场域和现实情况,围绕《严格排除非法证据规定》第5条的内容展开理论上的分析解读,以求为实践操作提供参考。
  一、重复性供述的概念界定
  重复性供述也称为“重复性自白”或“反复自白”。按照《严格排除非法证据规定》的界定,重复性供述是指采用刑讯逼供方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的供述。对于重复性供述的概念界定需要从以下几个方面把握。
  (一)重复性供述不包括重复性辩解
  按照《刑事诉讼法》第48条规定,口供作为法定的证据形式之一,既包括犯罪嫌疑人、被告人的供述也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解。因此,在排除犯罪嫌疑人、被告人重复性供述时,务必要甄别讯问笔录或其他形式的口供材料中一些犯罪嫌疑人、被告人辩解的内容,避免排除规则下的“误伤”。至于重复性辩解的不排除原因也较易理解,辩解是犯罪嫌疑人、被告人针对指控的反驳,对自己无罪、罪轻的申辩。不难想象,在刑讯强压之下若某人仍坚称无罪,其陈述的自愿性被压制的可能性不大,清白无罪的几率较高,辩解自然也不应被排除。这一认识已经在《刑事诉讼法》第54条中表露无遗,根据该规定,只有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述才应排除,辩解无须排除。既然刑讯直接获取的辩解都无须排除,之后的重复性辩解则更不应成为排除的对象。当然,需要注意的是,实践中有些口供中的供述和辩解存在一定的“转化现象”。如侦查讯问人员刑讯张三,张三说,“案发时,我并未在甲地杀人,而是在乙地盗窃。”这一陈述如果是针对故意杀人的指控就是辩解,但若针对盗窃犯罪的指控则演变为供述。究竟如何判断,必须结合指控的犯罪事实、涉嫌罪名、犯罪形态(预备、未遂、中止、既遂)、共同犯罪中的主从地位以及责任归属等法律性评价逐一进行。
  (二)重复性供述与第一次刑讯逼取的供述在内容上相同或包容法宝
  不少研究者在对重复性供述的概念进行界定时都不约而同地认为重复性供述与刑讯直接逼取的供述在内容上须相同或重合。[1]《严格排除非法证据规定》对此予以认可。但需要注意的是,重复性供述并非是与之前刑讯所直接逼取的供述在内容上完全雷同,而是指主要事实或关键情节一致相当,并无矛盾。遵照正常的讯问规律,在整个司法诉讼中一般会产生多份供述,但多数情况下,有的重复性供述是对第一次刑讯逼取供述的核实固定;有的是在第一次刑讯逼取供述基础上的修订完善;还有的是对第一次刑讯逼取供述的细化补充。司法实践中,内容完全雷同的重复性供述几乎不可能出现,只要重复性供述与第一次刑讯逼取的供述在犯罪构成要素和重要量刑情节上没有实质性差异或矛盾,两者内容相当,或者重复性供述的内容包容着第一次刑讯逼取供述的内容,都可被视为重复性供述。
  (三)重复性供述的表现形式并不仅限于讯问笔录
  由于案卷笔录中心主义的影响,我国庭审并未彻底贯彻直接言词原则,庭前的供述笔录并未排除于法庭之外,还常常成为法庭认定案件的重要依据。基于此,重复性供述最为常见的表现形式就是笔录类材料,具体包括两种:一种是公安司法机关的办案人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时依法制作的讯问笔录;另一种是犯罪嫌疑人、被告人自行书写的书面供词。除此以外,对于被告人当庭供述以及讯问阶段为固定言词证据的同步录音录像也可成为重复性供述的表现形式。
  二、重复性供述排除规则的模式选择
  (一)学理探讨上的四重排除模式
  有关重复性供述排除规则的模式选择,理论界曾有过多种设计,归结下来可以分为四种。其一,“不排除说”。该观点主要出自实务部门,主张对于刑讯逼供行为只能一次性评价,不得重复评价。具言之,刑讯逼供的行为一旦认定,哪次刑讯逼取的供述就排除哪次,即“一次一排”[2]。其二,“绝对排除说”。该观点认为只要第一次有罪供述是刑讯或者其他非法手段获得,在排除此证据后,之后的重复供述就应“一排到底”。其三,“裁量排除说”。该观点承认刑讯逼供行为与重复性供述之间的因果关系,但认为因果关系有被阻断或稀释虚化的可能,因此裁判者要通过对多重因素的综合判断自由裁量重复性供述是否排除。其四,“原则加例外说”。该观点认为对于重复性供述原则上应予以排除,禁止作为证据使用。同时,禁止因刑讯事实存在而重新取供的行为,并否定此类重新取供的证据效力。不过,“对排除重复性供述原则可以设置若干例外,如被告人在公开的庭审中,在有律师辩护,同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下,仍然承认过去所作自白,这种承认,应当认为具有证据效力;又或是根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,重复自白可以作为定案依据。”[3]
  (二)立足国情和司法实际的模式抉择
  《严格排除非法证据规定》对于重复性供述最终确定了“严格加例外”的排除模式,即原则上排除重复性供述,但应有例外的考量。
  首先,“不排除说”仅仅排除刑讯直接获取的供述,对于重复性供述的不排除将难以彻底遏制刑讯逼供。侦查人员完全可以采取“丢卒保车”的方法:先主动舍弃刑讯逼取的直接供述,然后凭借刑讯的余威震慑获取重复性供述,以此提交法庭作为指控被告人有罪的证据。在此过程中,虽然刑讯逼供行为的直接收益被“没收”,但间接性收益却没有被斩断,同时还产生了与直接收益相同的效果——架空非法证据排除规则,使程序性制裁机制难以发力。
  其次,“绝对排除说”因为一次刑讯就排除后续的所有供述有打击面过宽之嫌。毕竟,犯罪嫌疑人、被告人之后的多次供述很多是在不同情形下做出的。有的可能是在受到了侦查讯问人员的政策教育、亲情感化下,真心悔悟,主动供述的;有的是基于争取宽大处理的利益驱动,自愿交代的;还有的是在其他证据面前,不得不坦白的。这些情况中,刑讯是否还产生着持续的影响是值得怀疑的,一概排除重复性供述并不利于打击犯罪。而且,根据当前认罪认罚从宽制度改革的精神,对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中如实供述自己罪行,对指控的犯罪事实没有异议,愿意接受处罚的,可以获得诉讼程序从简和实体量刑从宽的处理,如果对重复性供述采“绝对排除说”,显然会打消犯罪嫌疑人、被告人主动供述的积极性。另外,“绝对排除说”还可能产生某种“危险的激励”,即侦讯人员可能基于“破罐破摔”的思维逻辑,为了避免刑讯后所有供述被“一排到底”的命运,会尽其所能地掩盖刑讯,由此导致今后刑讯逼供更难被发现和纠正。
  再次,“裁量排除说”的折中处理虽然克服了上述两类学说的弊端,但理论照耀到实践中仍会映衬出问题的影子——如何才能准确判断刑讯的波及效力已影响到供述的自愿性。虽然有研究者曾列出了诸如“刑讯的严重程度、讯问人员是否更换、间隔时间的长短、程序阶段是否转换”[4]作为影响强度的参照指标或考查要素。但众所周知,就自愿性本身而言,由于主观内心的飘忽不定,可以纳入考量的要素远不止于此,内容可谓相当庞杂,例如被讯问人的心智发育、情感特征、身体状况、年龄大小、受教育水平、再次讯问人员的态度和方式、是否有辩护律师介入等都可以被考虑纳入到评判范围。就连美国联邦最高法院哈伦(Harlan)大法官在米兰达案件的裁判中也不得不承认,“以自愿性为被告供述可采性标准也许没有任何意义,因为所谓的‘整体情形’的判断总是处于一种变动不居的状态中。”[5]由此,一个现实的实践问题摆在司法解释制定者面前:在刑讯的波及或延伸效力是否已经中断,被讯问人的供述是否自愿的判断上,若完全由法官权衡个案情境,自由裁量是否契合中国的司法现状?可能的实践隐忧有两点。其一,权力的下放,是否会不当扩张裁决者的自由裁量权,导致重复性供述排除的艰难。不容否认,我国当下的司法实践中,公检法受“重配合、轻制约”的长期影响,三机关的同质化倾向较强。在维稳和打击犯罪的目标下,侦查中心主义的影响积重难返,非法证据“不愿排”“不敢排”的现象在不同地区多有出现。在直接的刑讯逼供排除率都不高的情况下,将权力下放,希冀裁判者通过自由裁量,严格准确地排除更为复杂的重复性供述似乎更为艰难,最终反倒可能出现重复性供述基本不排除的尴尬境地。其二,目前中国的裁决者恐怕还难以胜任如此复杂的裁量性排除工作。非法证据排除规则真正系统地以规范性文件的形式出现在我国只有7年,实践中的适用一直处于摸索阶段,相关的规则规定仍较为原则,加之实践中非法证据排除的典型案例不多,司法机关未能积累足够多的实践经验。此时,若将裁量权全部授予裁决者去个案判断、适时排除,恐怕知易行难。
  最后,综合考虑了上述三种排除规则的利弊优劣,一个更具操作性,也更符合中国实际情况的“原则加例外”排除模式被推出。该模式的核心要义是,原则上只要认定重复性供述受到刑讯逼供行为的影响就应当直接排除,这也符合了当下我国对刑讯逼供重点防范、强力遏制的决心。当然,如果能判断出刑讯对重复性供述的影响已被“切断”或“稀释”,重复性供述仍有保全的可能,这其实是借鉴了“裁量排除说”的合理内核。但《严格排除非法证据规定》并未赋予裁判者自行裁量的权力,而是将裁判者针对个案情势的机动判断转化为对“规定动作”是否遵守的审查。这便是《严格排除非法证据规定》第5条第1项和第2项的例外规定,“侦查期间,侦查机关更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果;或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,”犯罪嫌疑人、被告人如能再次供述,则重复性供述不予排除。我国为了消除刑讯逼供行为的影响,确保《严格排除非法证据规定》第5条中所言明的保障“被告人自愿供述”,也规定了在不同期间,侦查人员、检察人员以及审判人员再次讯问犯罪嫌疑人、被告人时所应遵守的程序规范,只要切实全面地履行了这些法定义务,证据的裁决者和把关者就会认定重复性供述的证据能力,反之则会将其排除。
  总体而言,相对于语义模糊的自愿性标准,探查重复性供述是否被刑讯的波及效力所影响较难把握,而是否遵守获得重复性供述的讯问规程的审查标准则是一个更好的、更易于把握和处理供述问题的标准。既然如此,无论是侦查人员、检察人员、审判人员还是辩护律师都需要认真研究的应是重复性供述例外规定的相关内容。
  三、对两项“例外情形”的解读
  有关重复性供述排除规则例外情形的设置,根本目的还是要保障重复性供述的自愿性,方式则是设定预防程序,消除刑讯逼供的影响。
  (一)更换讯问人员及转换讯问情境的理论解析
  为了使犯罪嫌疑人、被告人在刑讯后能够自愿供述,吐露真情,更换讯问人员和转换诉讼阶段成为消除刑讯影响,保障供述自愿性的有效方式之一。《严格排除非法证据规定》第5条对此予以明确规定:对于侦查阶段发生的刑讯逼供,侦查期间,侦查机关更换侦查人员;或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间,转换讯问情境后,改由检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时,若履行了相应的告知义务,则重复性供述获得自愿性保障,不被排除。
  审判阶段,法官可以依法重新对被告进行讯问,若被告仍作出有罪供述,该有罪供述可作为定案根据。因为,“公开的庭审具有基本的程序保障,即控辩审组合形成的庭审结构、对辩护权的确认与保障、质证与辩论程序,以及公开审判等。……在庭审这种特殊空间中为波及效力中断设置一种例外,可谓相对合理。”[6]另外,基于我国《宪法》中对检察机关的特有规定,检察环节检察人员对犯罪嫌疑人的重新讯问亦能产生与审判阶段相同的效果——阻断刑讯的波及效力和负面影响。《宪法》第131条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第135条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”细究下来,《宪法》第131条的规定在英美法系国家法律中并无规定。依照三权分立的传统学说,英美法系国家中检察机关是行政机关的下设机构,受行政权领导,本身就不是司法机关,没有独立性。而我国《宪法

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