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【期刊名称】 《河北法学》
试论美国赌博案裁决对国际电子商务法的影响
【英文标题】 The Effect of US-Gambling Verdict on the Law of International Electronic Commerce
【作者】 江丽娜【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际商法
【中文关键词】 美国赌博案;跨境电子商务;国际电子商务法
【英文关键词】 US-Gambling case; international electronic commerce; the law of international electronic commerce
【文章编码】 1002-3933(2009)08-0140-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 8
【页码】 140
【摘要】 以美国赌博案为基础,考查WTO/GATS规则和承诺是否以及如何适用于跨境电子商务。跨境电子商务应当定性为跨境提供模式而不是境外消费模式.现有及今后的GATS模式1承诺可以适用于跨境电子商务。该案承认了模式内技术中性概念,一项CATS模式1承诺可以涵盖通过所有手段或方式提供的服务,WTO成员应当同等对待通过各种不同手段或方式跨境提供的服务,包括电子商务。本案明确了通过CATS规制和发展跨境电子商务的基本法律框架,必将对国际电子商务及其法律的发展产生深远影响。
【英文摘要】 On the basis of US-Gambling case, the objective of the thesis studies whether the rules and commitments of WTO/GATSshould be used in international electronic commerce and how to. International electronic commerce is an internationalsupply instead of international consume. The US-Gambling case confessed the concept of neutral technology. A GATSmode 1 includes all the services through all kinds of methods and means. WTO members should treat them equally. Theabove case approved the basic frame work of development of international electronic commerce through CATS rules, andwill surly exert and significant influence on the law of international electronic commerce.
【全文】法宝引证码CLI.A.1135954    
  美国赌博案不仅是真正涉及《服务贸易总协定》(Gen-eral Agreement on Trade in Service, GATS)核心规则的第一个案件,由于它所处理的对象是网络赌博,它也是WTO体制下涉及跨境电子商务的第一个案件,对于WTO框架下国际电子商务法的发展具有重要的法律意义。
  电子商务是晚近才发展起来的,GATS规则和承诺谈判时并未预见电子商务的出现和发展,这就产生了一系列重要的法律问题:GATS规则和承诺能否适用于电子商务?如果可以适用,该如何适用?美国赌博案裁决又会对国际电子商务法的发展产生何种影响呢?本文结合美国赌博案有关裁决分析这些问题。就服务贸易而言,电子商务包括以下三种类型的电子服务:提供因特网接入服务,即为商务和消费者提供网络接入;电子交付服务,即通过数字化信息流向提供服务产品;因特网作为销售服务的一个渠道,即通过因特网购买货物和服务,但接下来通过非电子方式把货物和服务传递给消费者[1]。美国赌博案涉及电子交付服务,即安提瓜网络赌博运营商在安提瓜境内通过因特网向美国消费者提供赌博和博彩服务。因此,本文有关结论主要适用于电子交付服务。同时,美国赌博案裁决也会影响对其他跨境电子商务的规制和发展。
  一、GATS规则和承诺可以适用于跨境电子商务
  乌拉圭回合谈判于1993年底结束之时因特网尚未普及,各WTO成员在接受GATS规则和作出具体承诺时肯定没有预料到跨境电子商务的迅猛发展。GATS规则和承诺是否应当适用于跨境电子商务曾是一个备受争议的问题,WTO各成员也没有明确处理这一问题。在WTO电子商务工作计划下,某些WTO成员质疑GATS义务和承诺是否能够适用于跨境电子商务。一些成员甚至主张,需要就跨境电子服务交易作出新的具体承诺。另一些成员则认为,通过因特网提供的服务属于GATS范围{1}。美国赌博案裁决确认,GATS规则和承诺可以适用于电子交付的服务或称电子商务。这一结论有着重大的现实意义:它意味着GATS规则以及现有的或修改后的GATS具体承诺可以完全适用于跨境电子商务。换言之,随着因特网的出现,现有承诺的适用范围扩大了,延伸到通过因特网提供的跨境服务。这表明,技术进步会改变GATS最初承诺的范围,会使WTO成员负担本未预料到的义务。从法律角度看,它意味着最初承诺的用语是开放式的,具有包容性,足以适应技术进步所带来的变化。
  对于各个WTO成员而言,有两点值得注意:第一,由于现有CATS承诺可以适用于电子商务,那么必然会对作出CATS承诺的WTO成员带来一定的管理挑战。WTO各成员应当积极应对开放电子商务所带来的各种问题和挑战。第二,各成员在作出新的CATS具体承诺时必须考虑技术变化可能带来的承诺范围的扩大,小心谨慎地作出有关承诺。例如,如果WTO成员要作出新的CATS承诺,该成员就必须慎重考虑这些承诺可能延伸到跨境电子商务领域这一事实。对于赌博与博彩、教育、医疗和其他受管制的服务部门,必须考虑因特网提供所带来的问题,并决定是否开放因特网提供手段{1}。
  二、GATS模式1可以适用于跨境电子商务
  GATS根据服务提供方式的不同将服务贸易划分为四种提供模式:跨境提供(模式1)、境外消费(模式2)、商业存在(模式3)和自然人存在(模式4)。跨境提供(Gross-Border Supply)被定义为“自一WTO成员领土向另一WTO成员领土提供服务”,境外消费(Gonsumption)被定义为“在一WTO成员领土内向另一WTO成员的消费者提供服务”。在跨境电子商务背景下,一个重要的争议法律问题是,跨境电子商务是作为模式1处理,还是作为模式2处理?跨境电子商务的法律定性问题无论在学界还是在实务界均存有较大分歧。由于WTO各成员通常在模式2下作出了比模式1更多的承诺,这一定性至关重要,它直接决定了相关WTO成员根据GATS承担的义务的多少。此外,对跨境电子商务的模式定性还决定着各成员在电子商务管理和争端解决方面的权限。如果将其定性为模式1,电子商务被看作是在进口国或进口地区发生的,因此应该适用进口国或进口地区的法律制度。如果将其定性为模式2,则应适用服务提供者所在国或地区的法律制度{2}。为了保护本方消费者权益,则肯定会选择模式1,为了保护本方提供者权益,则肯定会选择模式2,这就需要权衡得失后作出最佳选择。当前,由于电子商务发展水平不同,发达国家倾向于将电子商务定性为模式2,发展中国家则倾向于将其定性为模式1。例如,美国主张把电子服务归类于模式2,这样对电子服务作出的具体承诺更多,限制更少。在电子服务过程中,消费者实际上是在“访问”另一成员因特网服务提供者的网址[2]。
  在美国赌博案中,由于美国在模式1和模式2下作出了相同的具体承诺,跨境赌博服务提供的模式定性问题并未成为争议的焦点。争端方安提瓜和美国、专家组、上诉机构都隐含认为GATS模式1承诺适用于跨境电子商务。第三方欧共体也将其主张建立在GATS模式1可适用于跨境电子商务的理解之上。因此,美国赌博案表明,模式1以及模式1下的承诺可以适用于电子商务。然而,专家组和上诉机构裁决并未最终判定跨境电子商务应定性为模式1还是模式2。
  笔者倾向于将跨境电子商务定性为模式1,因为境外消费通常意味着消费者物理上移动到服务提供国领土内接受服务。《1993年承诺表指南》中的例子也表明,境外消费涉及消费者物理上移动到境外,而不仅仅是观念上的移动。关于“境外消费”,《1993年承诺表指南》认为,“这一提供模式通常被称为‘消费者移动’。这一模式的本质特征是,服务在作出承诺成员的领土之外交付。通常,消费者的实际移动是必要的,正如旅游服务一样。”[3]这一定义未作修改地被《2001年承诺表指南》继承。另一方面,将跨境电子商务定性为模式1有利于各成员作出更多承诺。例如,有些成员担心自己没有能力控制境外交付及消费电子服务,而不愿作出承诺。某些学者也支持将跨境电子商务定性为模式1:“一种简单明了的方法是在‘境外消费’定义中补充消费者跨境移动的要求,从而明确地将这种网上交易划入‘跨境提供’的范畴” {3},或者,“ WTO各成员应当利用美国赌博案裁决的机会达成一项最终协定,宣布GATS模式1完全适用于所有跨境电子交易。否则,可能会由未来的争端解决实践给该问题带来完全的法律确定性。”{1}
  在WTO各成员就跨境电子商务的模式定性问题尚未达成一致意见的情况下,解决或协调分歧的一种间接路径是就特定服务部门作出相同水平的模式1和模式2承诺。有学者认为,“正在进行的多哈发展回合谈判表明,人们日益意识到要消除这一问题。到目前为止,避免模式失衡和不确定性问题的努力主要集中于要求在尽可能多的部门针对GATS模式1和模式2作

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【注释】 [1]See WTO agreement and electronic commerce, WTO Doe. WT/GC/W/90,14 July 1998.
[2]See Work Programme on Electronic Commerce, Submissions from the United States, WTO Doe. WT/COMTD/17 12 Feb. 1999.
[3]See Scheduling of Initial Commitments in Trade in Services-Explanatory Note, MTN. GNS/W/164 (3 September 1993),para. 19.
[4]See panel report on US-Gambling, paras.281-286.
【参考文献】 {1}Sachs Wunsch-Vincent, The Internet. cross-border trade in services, and the GATS: lessons from S-Gambling[ J].Vol. 5,No. 3,World TradeReview, 2006, p.323,p.324,p.327,pp.326-327 , p. 329, p. 333.
{2}莫万友,吕国民.电子商务对WTO法律规则的挑战和对策[J].世界贸易组织动态与研究,2006,(11):17.
{3}房东.WTO《服务贸易总协定》法律约束力研究[J].北京大学出版社,2006.47.
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