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【期刊名称】 《政法论坛》
控制股东的信义义务及违信责任
【作者】 刘凯【分类】 公司法
【中文关键词】 控制股东;信义义务;违信责任【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 149
【摘要】

作为对控制股东强势地位的制衡措施,信义义务扩展至控制股东已为各国立法所接受。我国公司法对此虽有涉及但规定的内容缺乏可操作性,也没有区分有限责任公司和股份有限公司其控制股东的信义义务的不同要求,对违信责任的制度构建也存在盲点。

【全文】法宝引证码CLI.A.1128043    
  一、信义义务的内涵
  信义义务这一术语源于英国衡平法,它是指当事人之间基于信义关系而产生的义务,信义关系从本质上看,它是指特定当事人之间的一种不对等的法律关系,受信人处于一种优势地位,受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力,而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施控制。法律为了保护受益人或委托人的利益,防止受信人滥用其权力,以确保双方的信任,就要求受信人对受益人或委托人负有信义义务{1}(P.151—152)。信义义务(fiduciary duties)[1]是一种管理义务,主要适用于基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任{2}(P.379)在公司法上,信义义务分为两种具体的义务,一是注意义务(duties of care);二是忠实义务(duties ofloyalty)。前者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益;后者是指公司中的管理者以公司利益作为自己行为的准则,应将公司利益置于自己利益之上。信义义务源于对董事的要求,现在已经扩展到董事、监事、经理等整个公司的管理层以及控制股东。
  1.注意义务
  董事的注意义务,又称为“董事的善管义务”、“勤勉注意和技能义务”、“注意和技能义务”{3}(P.429)我国公司法称之为“勤勉义务”。所谓注意义务,是指公司董事在管理公司事务和处理公司业务时,要采取合理的措施,防止公司利益受到损害{4}(P.446)。对公司董事课以注意义务,是为了强调当董事有义务对公司履行其作为董事的职责时,其行为必须是他合理的相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意{1}(P.295)。《美国示范公司法》修正本第8.30条规定董事履行义务时必须“(1)怀有善意;(2)要像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样去履行义务;(3)采用良好的方式,这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{5}(P.75)
  具体而言,董事的注意义务主要包括:(1)在技能上,董事只有履行了一个普通的谨慎的人在同样情况下处理同样的事务所应该尽到的勤勉、注意才能免责。例如,一名律师作为公司的董事,在对一项可能会导致违反法律的交易表决时,他却没有提出异议,则他可能因此承担责任,而其他非律师董事在相同的情形下却无须承担责任,这是由于该董事具备了相应的法律技能,而他应该在这种情形下提出自己的专业观点。(2)董事并不负有对公司事务给予持续关注的义务。董事的义务具有非持续性,并在定期的董事会议以及任何他参加的委员会会议上予以履行。但董事并不被要求参加全部的此类会议,他只对能够参加的场合负有参加的义务。(3)董事的行为必须是善意的。如果董事明知其行为将会产生对他人或公司不利的后果,而故意放任或由于疏忽大意而使后果发生,则视为董事对注意义务的违反。[2]简言之,注意义务要求董事基于善意,尽其所能对公司事务予以关注。
  2.忠实义务
  忠实义务指董事、监事、经理管理经营公司业务时,应毫无保留为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司整体利益发生冲突时,应以公司利益为先{6}(P.261)。与注意义务不同,忠实义务要求董事在经营业务时,若其自身利益与公司的利益一旦发生冲突,则董事必须以公司的最佳利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上{7}(P.70)。一般而言,董事对公司的忠实义务主要是为了解决在“利益冲突”交易过程中,如何保证董事积极维护公司利益,禁止其从事损害公司利益的行为的问题。对于利益冲突和董事忠实义务之间的关系,有学者认为:“利益冲突”交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司利益,它只是一种“事务的状态”,或者说是一种潜在的风险。事实表明,在许多情况下,尽管交易事项存在利益冲突,公司和股东仍然是这项交易的受惠者。因此,董事的忠实义务并不意味着他必须完全排除利益冲突交易的存在,而是要求这种利益冲突交易对公司而言必须公正{1}(P.238)
   因此,忠实义务要求建立起一种机制以保证利益冲突交易在运作过程中的公正。英美公司法通过对“利益冲突”交易类型化的办法分别确定参与该交易的董事所应负的义务。克拉克将利益冲突归纳为四种模型:(1)基本自我交易;(2)经理报酬的确定;(3)占有公司或股东的财产;(4)具有混合动机的公司行为{8}(P.115)。我国《公司法》第149条以列举的方式对董事、高级管理人员违反忠实义务的行为归纳为八类。
  董事违反忠实义务可导致交易无效。但认为违反忠实义务导致交易一概无效的做法并不一定有效地保护公司的利益。对董事违反忠实义务的行为,笔者认为应该进行区分,如果董事违反忠实义务的行为为其他董事所批准,并且没有欺诈公司或者该行为并没有对公司不公平,那么该合同仍然是有效的。但如果该公司的大多数的董事都与所交易的行为具有利益冲突,那么,尽管该交易行为是对公司公正有利的,也是无效的。美国公司法在长期的发展中总结出的“安全港规则(safe harbor rule)”,值得我们借鉴。该规则认为,董事与公司间的交易如果能够满足三个条件之一那么该行为则有效:其一,利益关系人将利益情况及交易情况向董事会做充分地披露并得到董事会中无利害关系董事大多数批准(但不能少于两个董事);其二,利益关系人将利益情况及交易情况向股东会做了充分披露并有适合股份的持有者的大多数在善意的基础上给予批准。其三,该交易对公司而言在当时是公平的。[3]我国公司法规定,董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。[4]这似乎并没有完全否认董事违反忠实义务的效力。
  3.注意义务和忠实义务的关系
  董事的信义义务包括注意义务和忠实义务,前者从积极的方面要求董事要为公司的利益而行为,主要解决董事“懈怠”的问题,是对“勤”的要求;而后者从消极的方面禁止董事从事有害公司的行为,重点解决董事“不忠”的问题,是对董事“德”的要求。从信义义务的起源理论原型“信托”来看,注意义务和忠实义务是信托关系的具体化。信托之“信”,意指忠诚,信托之“托”意指行为的高度谨慎。从信托制度的历史沿革来看,没有受托人的忠诚,就不会有信托制度。只有当事人之间建立了信任,才有可能实施信托行为。信托的发展是行为先行,法律规制在后。当事人在没有法律规制保障的情况下,只有相互的信任与忠诚才会进行信托行为。所以在信托关系中,“信”是“托”的基础,“托”以“信”为存在前提。注意义务与忠实义务相比,忠实义务应该更基本,或称为第一性的义务或者源生性的义务;而注意义务是以忠实义务为基础的,是在忠实义务的基础上的对高管技能的要求。
  二、控制股东信义义务的演进
  (一)控股股东信义义务的立法进程
  控股股东的信义义务是由董事的义务扩大、延伸适用转化而来的{9}(P.243)。传统的公司法理论中,信义义务只针对董事及高级管理人员而不涉及股东,股东完全可以通过对股权的合理行使以追求自身最大利益,没有义务顾及到其他股东的利益。但随着控制股东通过滥用控制权而侵害少数股东利益案件的不断发生,理论界逐渐开始将信义义务的承担主体从董事、经理等主体扩展到控制股东,并通过在法律上对控制股东科以信义义务,来规范其权利的行使。
  控制股东对少数股东的信义义务起源于美国最高法院1919年Southern Pacific Co.诉Bogert[5]一案。法院认为并强调,控制股东实质上是少数股东利益的受托人,根据公司法和衡平法的原则,控制股东进行控制时,不论其利用方法如何,必须对少数股东履行信义义务,就象公司董事和公司高层管理人员一样。到1969年,Jones v. H. F. Ahmanson & Co.[6]一案的判决以及加州最高法院的维持判决,都宣称控制股东不仅对公司承担信义义务,而且直接对少数股东承担信义义务。确定控制股东信义义务的里程碑判例是Donahue v. Rodd Electrotype Co.案。[7]在本案中,公司收购了一名控制股东的部分股份,但却拒绝了另一小股东要求公司以同样价格收购其股份的请求。上诉法院对此强调公司所有股东都应对其他股东负有严格的最大善意和忠实义务,特别是控制股东不可以利用自己的地位为其股份创造一个排外的市场,就是说,公司不能只收购控制股东的股份而拒绝其他股东按同样条件出售股份的要求。所以,上诉法院判决被告公司要么废除该项内部交易,要么以同样价格收购原告小股东的股份。在司法实践中率先确立了控制股东的信义义务后,美国立法也进一步规定了控制股东应承担信义义务。而在英国,对控制股东课以信义义务,有普通法上的措施,也有公司法和其他制定法上的措施。大陆法系的德国,为给公司少数股东提供保护,1965年《股份公司法》第二篇的“关联企业”将关联企业分为合同型关联企业和事实型关联企业,分别规定了控制股东的信义义务(主要由《股份公司法》第309条和317条规定)。而在此以前,他们以违背股东有限责任原则且法律上无明显规定为由否认股东的信义义务,一直援用股东平等、公序良俗理论来保护少数股东的利益{10}。直到1988年,德国联邦最高法院才明确承认控制股东对少数股东负有信义义务{11}(P.855)。在法国,虽对少数股东如何给予法律救济存在争论,但对控制股东违反信义义务,仍有一般法律上的救济手段,如宣布无效、损害赔偿等。而我国台湾地区“公司法”第369条之四、之五的规定,均对控制股东科以信义义务。
  我国新修改的公司法规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。勤勉义务是新颁布的公司法对董事、监事、高级管理人员明确提出的要求,董事、监事、高级管理人员违反这一义务的形式有两种,一种是董事、监事、高级管理人员在执行职务时单独做出的行为违反这一义务;另一种是董事在董事会决议时共同做出的决议违反这一义务。前者的根据在于公司法的第185条;[8]后者的根据在于公司法的第113条第2款。[9]公司法之所以对董事课以信义义务,就是因为他们受托经营公司财产,在本质上与股东之间是一种信义关系{12}(P.270-289)。但在公司实际运作中,控制股东往往可以通过各种手段操纵董事会,使董事会成为自己的傀儡,或自己成为影子董事、事实董事,指挥公司的行动,董事成为控制股东的手,所以,控制股东很容易通过董事高管侵害到其他股东的利益。为了回应现实中这一问题,各国立法逐渐将信义义务的承担主体扩展到控制股东,以实现对控制股东权利行使予以规范的目标。
  尽管不同法系和不同国家法律体系中控制股东信义义务的内容是不尽相同,且不断发展变化的,但从总体来看,信义义务所指的基本意思是大致相同的,即要求控制股东在行使其权利时,除了考虑自己的利益外,还负有考虑公司利益和其他股东利益的义务。
  在理解控制股东的信义义务时,应当注意到以下几个问题:快醒醒开学了
  第一,信义义务的对象。在理解控制股东信义义务含义时,信义义务的对象问题是不能忽略的。该问题理论界素存争议。从美国公司法的规定来看,控制股东信义义务的对象仅指公司和中小股东,而不包括公司债权人;对于公司债权人,应依赖其他法律制度进行保护。对于这一规定,笔者持赞同态度。具体而言,当控制股东和公司发生交易时,信义义务的直接对象是公司,间接对象是中小股东。换言之,由于控制股东和公司的交易排除了中小股东,损害了公司利益,中小股东的利益也会间接受损。当控制股东通过章程变更改变股东之间的权利结构时,一般并不影响公司的利益,其信义义务的直接对象是中小股东。
  第二,股份有限公司与有限责任公司控制股东的信义义务在要求上并不完全相同。股份公司的公众性和有限公司的人合性决定了控制股东在股份公司和有限公司中所负信义义务的差异。有限责任公司(close corporation)具有闭锁性,人合的特征十分明显,是在各股东相互信赖的基础上组建的,这一点有别于股份公司,股份公司的许多股东甚至从来就互不认识,而且从来也互不联系。各国公司立法对有限公司控制股东义务基本参照合伙人之间的义务加以规制的,要求有限公司股东相互之间互负最大善意义务及忠实义务。而股份有限公司(public corporation)具有较强的公众性,股权结构比较分散且流动性强,许多股份在公开市场上处于交易状态,缺乏稳定性,其控制股东的信义义务比有限责任公司弱化一些。因此,由于两类公司股权结构存在的差异,法律对有限公司中控制股东的行为有着更高的要求,在信义义务上也要求更高。
  第三,在信义义务的内容及范围上有限责任公司和股份有限公司也有不同。控制股东义务的内容通常就是中小股东合理预期的内容,因此两类公司控制股东信义义务的差别主要就是中小股东预期上的差别。在有限责任公司中,受到法律保护的中小股东合理预期的范围要比股份有限公司中中小股东合理预期的范围要宽。有限责任公司的闭锁性使得股东通常参与公司的管理并领取报酬,这种利益在有限公司中通常会得到法律的保护,而在股份有限公司中几乎是不可能的。德国法规定,如果控制股东严重违反信义义务,中小股东可以请求法院对控制股东除名,这在股份公司中是不可能的。
  综上所述,我们不难发现,控制股东信义义务立法经历了一个从无到有、逐渐扩展深入、不断完善的过程,到目前已在两大法系得到了广泛的确认。总体而言,控制股东信义义务制度有利于公司治理结构的完善和中小股东的利益保护,是对传统公司法理论中的资本多数决原则和表决权自由行使原则的制约和修正,也是传统公司法中股东民主理念的新发展,是信义义务适用范围的理性拓展。寻觅公司法发展的轨迹,我们不难发现,每一次理念反思和制度创新都反映着利益平衡的精神实质。
  (二)控制股东信义义务的内容
  控制股东的信义义务的内容包括注意义务和忠实义务两个方面,这一点已在学界达成共识。其中注意义务属于积极信义义务,而忠实义务则属于消极信义义务。所谓积极信义义务是指违反信义义务并不意味着一定承担法律责任;而消极意义上的信义义务则是指违反有关诚信的法律规定,应承担相应的法律责任。
  1.控制股东的注意义务
  控制股东的注意义务系指控制股东在处理公司事务时,应同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的谨慎义务{13}(P.63)。注意义务要求控制股东在处理公司事务和涉及少数股东的事务时,像一个普通的谨慎之人在相似情况下对他们自己的事情慎重地、恪尽勤勉地给予合理注意,“运用一个正直的、负有责任心的领导人的细心”{14}客观而言,“合理的注意”只是一个原则性标准,因为在公司法领域,控制股东在行使权利时所面对的情况是复杂的,因此不能用一个单一的标准来衡量,必须根据控制股东信义义务的理论,结合具体实际情况,综合考量控制股东所处的特定环境后,再来判断是否构成对注意义务的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版。

{2}施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版。

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{4}张民安:《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年版。

{5}虞政平译:《美国公司法规精选》,商务印书馆2004年版。

{6}赵旭东:《新旧公司法比较分析》,人民法院出版社2005年版。

{7}倪建林:《公司治理结构:法律与实践》,法律出版社2001年版。

{8}[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年版。

{9}郭富青:《公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析》,载王保树主编:《公司收购:法律与实践》,社会科学文献出版社2005年版。我不休息我还能学

{10}[韩]李井构:“少数股东的保护问题—以韩国商法为中心”,载《南京大学法律评论》 1999年春季号。

{11}何美欢:《公众公司及其股权证券》(中册),北京大学出版社1999年版。

{12}罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版。

{13}王保树、杨继:“论股份公司控制股东的义务与责任”,载《法学》2002年第2期。

{14}阎小龙、邓海兵:“论控制股东的诚信义务”,载《北京市政法管理干部学院学报》2003年第1期。

{15}朱慈蕴:“资本多数决原则与控制股东的诚信义务”,载《法学研究》2004年第4期。

{16}何美欢:《公众公司及其股权证券》(上册),北京大学出版社1999年版。

{17}梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版。

{18}王利明、崔建远:《合同法新论·总论》,中国政法大学出版社2000年版。

{19}姜玉梅、邱泽龙:“公司收购中目标公司控股股东的信义义务研究”,载王保树主编:《公司收购:法律与实践》,社会科学文献出版社2005年版。

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