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【期刊名称】 《政治与法律》
串通投标罪若干疑难问题辨析
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法分则【文章编码】 1005-9512(2009)03-0048-05
【文献标识码】 A【期刊年份】 2009年
【期号】 3【页码】 48
【摘要】

串通投标罪的司法认定,远比立法预设复杂。实务中,面对司法中难以认定的案件,不应对刑法条文作完全形式意义的诠释,而应根据价值导向的思维方式和刑法对串通投标罪的基本规定,把握串通投标使招标投标失去竞争性的危害本质;借助符合规范目的的解释,解决实务中遇到的相关疑难问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1128012    
  近年来,一些地方相继开展了工程建设领域串通投标违法行为的专项整治,以集中力量查处工程建设领域串通投标的违法犯罪案件。然而,由于司法解释和理论研究的缺失,串通投标罪的司法认定遇到了不少疑难问题,直接影响了对这类犯罪的惩治力度。本文就串通投标罪司法认定中几个常见的争议问题作理论诠释和探讨。
  一、同时挂靠几个单位围标是否构成串通投标
  在工程建设领域,挂靠经营的情况十分普遍。一人(或一个单位)常同时挂靠多个单位,然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上,这几个单位都是独立的投标人,实际上,这几个单位都是由一人(或一个单位)在幕后操控,实践中称其为“围标”。如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积极配合的,其行为应具有“串通性”,挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定,这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下,单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标,能否作串通投标罪的认定?例如,姚某,系某市装潢公司的总经理(姚某个人控股公司)。2005年7月,某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质,就先后找到三家大型装潢公司,希望通过挂靠“借壳”竞标,承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后,姚某用掌控的三家公司进行围标(被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”),后其中一家公司顺利中标。案发后,对姚同时用三家公司的名义投标,能否认定为“串通”投标,处理时形成了两种不同意见。否定的观点认为,形式上用三家公司投标,实质上是一人投标,不存在与他人“串通”,故不能认定为串通投标。对此,理论上也曾有观点分析认为,“如果行为人未经同意而擅用他人名义甚至伪造相关证明文件参加投标的,即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动,但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人一人,不具备两个以上主体勾结串联的情况,不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的,可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。”[1]肯定的观点认为,一人控制几家公司投标,比与他人的串通更为严重,举轻以明重,当然构成“串通”投标。司法实务中,一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式,如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,采取挂靠、盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。
  笔者认为,肯定说的观点是可取的。首先,此种情况追究刑事责任有一定的法律依据。《招标投标法》第54条规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。其次,“串通”行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提,但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划,形成了统一的意志,形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人,限制或者失去了招标投标的竞争性。形成统一意志的过程可能是多种多样的。有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业,如本人控股或者通过其亲属控股两家以上的公司,或者一些企业集团下属有众多子公司、孙公司,投标时,集团系统内数家符合招标条件的企业共同参加投标,由于他们在人员和股权控制上的关联关系,真正决定、影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人,控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契;也有的行为人采取威胁的手段,迫使其他投标人服从自己的意志;还有的行为人通过欺骗的方式,将自己的意志作用于其他参与投标公司。刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性,而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说,尽管一个人(或者一家单位)可以用各种方式同时操控几家公司,但对于招标人或者其他投标人而言,这几家公司都是形式上的独立投标人,当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后,也就形成了刑法上的“串通”之意,导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同,承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下,行为人利用掌控的数家公司围标,应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。应当指出,主张此种情况可以合同诈骗罪定罪的观点,颇为牵强。合同诈骗罪系出于非法占有的目的,骗取受害人的财物。控制几家公司围标,其目的是为了中标,而非直接骗取财物,与合同诈骗罪的特征不符。
  二、招标代理机构能否成为串通投标罪主体
  理论上一般认为,串通投标罪的主体是特殊主体,只能是招标人和投标人。然而,实务中,一些招标代理机构与业主或投标人互相串通,搞虚假招投标,充当了腐败中介的角色。[2]例如,2005年5月,具有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托,为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中,经人介绍,监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件,使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书,并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后,在其帮助下,李某所在公司顺利中标。案发后,郑某所在监理公司是否构成串通投标?意见不一。否定的观点认为,依据《招标投标法》第13条的规定,“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。换句话说,招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构,属于中介服务组织,不属于刑法第223条招标人的范畴。否定说的观点得到理论上一些学者的支持,如有学者指出:“招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜,但毕竟不是招标人,同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释,严格遵守罪刑法定原则,招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪,应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”[3]肯定的观点认为,串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定,而应该在刑法自身体系内作实质解释。[4]招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动,是实质意义的招标人,应当属于刑法意义的招标人范畴。我反正不洗碗,我可以做饭
  笔者认同肯定说,主张招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。首先,根据《招标投标法》第50条的规定,招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见,追究招标代理机构串通投标行为的刑事责任于法有据。其次,招标代理机构能够直接实施串通投标的实行行为。招标代理机构虽然是中介组织,但中介组织也有不同的类型。按照其发挥作用的形式、提供服务产品的特点,中介组织可以划分为经济鉴证型、行业协会型和市场交易型三类。[5]招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织,即它直接代表招标人一方参与交易活动。因此,与其他中介组织不同,招标代理机构不完全具有独立性。招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构,招标代理机构在行使这部分权利时,一方面受代理协议的约束,不得损害招标人的利益;另一方面,作为招标人的代理机构,又必然受招投标法的约束,承受招标人的法律义务。招标人不得与投标人串

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