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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
“预防性”正义及其风险
【副标题】 中国反恐刑事立法审视【作者】 倪春乐
【作者单位】 西南政法大学{副教授}【分类】 刑法学
【中文关键词】 恐怖主义;反恐刑事立法;预防性正义;立法风险
【文章编码】 1674-9502(2018)02-096-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 89
【摘要】

面对恐怖主义,国家和社会的安全需求高涨,全球范围的反恐立法出现了预防性立法的趋势。中国近十几年的刑事立法实践表明,刑事法在应对恐怖活动犯罪的功能和价值预设上也出现了由事后惩治向事前预防的转变。主要表现为预备行为实行化处理,扩大刑法犯罪圈,强化打击恐怖活动中的抽象危险犯,同时限缩公民自由空间,剥夺恐怖活动犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利,以满足预防的需要。这些立法变化有功利主义的合目的性,但也引起了对自由价值侵蚀风险的担忧。由此,我们应当理性审视我国反恐刑事立法的具体规范,在认可预防性正义必要性的前提下,通过刑事法内在运作机能的调整实现对侵权风险的防范,实现反恐中的具体正义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235897    
  一、安全保障诉求驱动“预防性”反恐刑事立法
  伴随社会急剧转型的剧烈利益冲突和文化冲击,在开放时代条件下不断催生社会利益和价值观念的分裂与对立,风险社会的不确定性构成了人们关注的焦点之一。
  自贝克提出“风险社会”的概念以来,“风险”成为了人们探讨当下社会问题的话语背景。“风险”的定义受到一定时期政治、社会、文化因素和人们关于风险的观念的影响,“正是文化感知和定义构成了风险”。[1]民众对现代社会风险的不安感受和情绪通过一定渠道给国家统治和政治决策形成结构性压力。风险防控成为法律规范制定的重要驱动,安全成为制度设定的重要价值目标。恐怖主义是对一国总体国家安全的重大威胁,也是人类危机和社会风险的集中体现。治理恐怖主义考验着人类风险应对的能力、智慧和胸襟。反恐应纳入整体社会治理的体系,“国家对文明和秩序的维护从来都应是整体性的,现代国家对社会秩序的维护根本上有赖于建立和形塑共享的人类价值,这恐怕是国家在制定反恐战略与刑事政策过程中需要思考的问题”。[2]然而,当我们在具体治理策略上将恐怖主义作为刑事犯罪来对待时,就需要考量刑事立法在应对犯罪时的价值选择和功能预设。
  就应对恐怖主义犯罪而言,作为“保障法”的刑事法律在抗制风险方面遭遇了现实的窘境。以事实制裁为主要功能的传统刑事立法,在满足社会日益高涨的安全保障诉求方面显得捉襟见肘,因为在人们的观念中,“安全”是安宁状态的持续性稳定,而非秩序紊乱后的复归。因此即便是最有效、最严厉的事后制裁,对社会安全感的增量都是极为有限的。对于极端的恐怖分子,“死”并非其最为害怕的,因而刑罚的杀儆效果便失去了发挥影响的心理通道。一定意义上,“不安成为社会生活结构和国家安全的决定性因素”,[3]刑事立法至少是反恐刑事立法,其功能转向便有了外在需求的驱动。近年来全球范围内的反恐刑事立法发展表现出极大的共同趋势,尽管绝大多数国家坚持在刑事司法框架内应对恐怖主义犯罪,但本质上也属于刑事司法模式的扩展或升级。伴随而来的可能是刑事立法平衡理念的游离。
  (一)“预防性”反恐刑事立法的世界趋势及主要表现
  恐怖主义是极其复杂的社会现象。无论是以贫穷、剥夺为立论的经济根源论,抑或是以傲慢与偏见为立论的文明冲突论,都只是对其碎片化的解读。吊诡的是,以发展和开放交流为表征的现代性却给恐怖主义提供了新的动力,而非消解的管道。“9·11”事件,与其说是恐怖主义向以美国为代表的西方文明的挑战,毋宁说是揭开了现代社会风险复杂性的重要帷幕。恐怖主义作为一种极具不确定性的风险,其对社会整体文明和安宁的危害是不言而喻的。“双子楼”的倒塌不仅使美国开启了近乎失去理性的战争报复,更使西方政治精英开始反思公共政策和法律制度的价值取向。刑事法的政治和文化重要性更加凸显出来,其社会治理的重点也集中到了如何“重塑家庭价值和个人责任,强化家庭及学校规训,结束文化和艺术上的过分自由状态,重新回到更有秩序、更被监控的社会状态。”[4]
  作为规范的回应和反恐的功利性考量,“9·11”以后,世界范围出现了反恐密集立法的高峰。在立法方向上,国际反恐立法和国内立法出现了同步推进的局面。应对恐怖主义的现实需要和维护政治盟友的利益驱动使反恐立法形成了内外双向对接的高度一致性。国际国内高涨的安全呼声在一定程度上淹没了自由的法价值,限缩公民自由权利空间、强化政府防控恐怖主义的能力成为了立法调整的基线。然而,当我们在强调对不确定性的理性控制时,理性化的发展却反而滋生与促成了更多的不确定性,甚至于旨在预防不确定性的技术和知识本身便是制造风险的来源。[5]各国反恐刑事立法在内容上更加注重预防功能的发挥,表现为实体法层面犯罪圈的放大,程序法上预防性措施应用的灵活性增强。其显在的立法逻辑是,恐怖主义青睐“剧场效应”,而刑事制裁本身也被其视为“剧场”的一部分,因而反恐必须追求更为彻底的风险防控。
  受安全需求的驱动和整体性反恐立法思潮的影响,“9·11”后世界范围内针对恐怖主义的预防性犯罪控制和预防性刑事法变革从理念到文本,进而到实践,已然成为了一种趋势。
  从国家反恐立法的层面看,美国的预防性立法具体表现为以下动向:第一,以相对宽泛的标准认定恐怖组织,对恐怖主义行为作泛化理解,前置刑事法控制的阵线和扩大打击的行为范围。[6]第二,不断扩大一些强制侦查令状适用的地域范围,甚至对某些令状规定为全国令状,从而减少程序环节,提高侦查取证措施的效率。第三,不断扩大强制侦查取证措施的技术手段范围,将越来越多的法律目的之外的新技术纳入反恐侦查的范畴内。第四,有意识地利用对立法概念的扩大化解释模糊一些特定侦查手段的性质。比如在利用网络技术监控信息交流时将网址本身的内容信息性质解释为纯粹技术信息,从而达到简化令状手续、便利信息收集的目的。[7]
  同时,政治决策者也从国土安全防御的整体理念出发,不断扩大防御阵线,试图将恐怖主义风险御于本国之外,并通过行政权力向司法的悄然渗透达到预防效果的最大化。[8]
  英国的刑事立法在近20年间也表现出渐进而明显的预防性倾向。这主要体现在刑事实体法层面未完成形态犯罪类型的扩展和刑事程序法层面预防性调查和监控措施的增多。
  《2000年反恐怖主义法》中,英国通过“持有与恐怖主义有关的物品”罪的设定将刑法的触角延伸到了非实害性的辅助行为上,并确立了由行为人自证“所持有物品与恐怖主义犯罪无关”的推定式证明责任分配模式,给预防和打击带来了极大的便利。但此“预防性规定不仅外延不确定,还违背了比例性原则,合法性令人质疑”。[9]
  《2006年反恐怖主义法》将“鼓励恐怖主义行为”“预备实施恐怖主义行为”等进行犯罪化处理,从而将较多预备行为纳入犯罪圈。[10]这些行为与公共安全之间的关联性相对模糊,在判断上更是以危险性的主观预防为基点,可见其明显的安全立法导向。
  在刑事程序法方面,英国通过一系列密集的调整逐步突破普通刑事程序对警察调查取证、人身预防性控制、技术侦查和强制措施的令状制度等限制,构建起以主动预防为目的的制度体系,无不昭示着预防必要性成为反恐领域罪与罚的首要标准。显然,以恐怖主义风险控制为目的,以对人身危险性的犯罪前置化处理为表现的立法变革,在实体和程序上都潜藏着巨大的恣意风险。
  德国在应对恐怖主义犯罪的刑事立法上出现功能转向的趋势也值得关注。实体法上,面对有组织犯罪和恐怖主义活动的威胁,增加了抽象危险犯、持有犯及针对恐怖组织犯罪的预备犯。[11]在程序法上,德国《2002年反国际恐怖主义法》强化了公共服务机构的个人信息披露义务,通过实施由情报部门和警察部门联合负责的“网格调查”进一步提升社会管控力。[12]更有德国学者明确指出,“在刑事实体法领域,刑事问责移至犯罪行为开展之前的时点”,已然成为了描述德国刑事立法趋势的重要面向之一。[13]
  为应对全球恐怖主义威胁,澳大利亚对1995年《刑法典》第101条进行全面修改,其重点是围绕恐怖主义犯罪构建以“恐怖主义行为尚未实施”为前提的预防性罪名体系,以提升整体防御的强度。其中重点包含对“恐怖主义训练”“提供帮助”“提供资助”“提供相关文件”“参与恐怖主义行为的预备和策划”“煽动恐怖主义行为”等预谋、预备和帮助型行为的刑事制裁。[14]同时,在刑事程序上针对恐怖主义犯罪嫌疑人设计了控制和预防性拘留措施。[15]当然由此所引起的宪法权利上的争议和人们对立法风险的担忧也值得关注。
  上述域外反恐立法例在一定程度上反映了世界性趋势,可以说,现代恐怖主义促使人们对风险社会进行重新审视,从而推动了风险预防观念的改变。而在具体立法内容上,反恐刑事立法朝预防功能的调整以及由此带来的刑事制裁理念和规则的变动必然触发人们对自由和安全关系的再思考。
  (二)中国反恐立法动向的描述菊花碎了一地
  从历程看,中国的反恐刑事立法表现出明显的由碎片立法向完整立法,由应急立法向常态立法转变的特征,这与中国所面临的恐怖主义威胁及对反恐刑事立法功能的基本认知相一致。
  1.阶段性的立法调整反映出“从严从厉”的倾向
  恐怖主义对国家安稳、社会安宁和个人安全具有多重危害,随着对其实质的不断深化认识,中国的反恐刑事立法一方面在罪名体系设置上继续严密化,体现“从严”的趋向,另一方面加大惩处力度,表现出“从厉”的态势。
  在实体法方面,1997年《刑法》设置了“组织、领导、参加恐怖组织罪”(第120条)。该罪名的设置将恐怖主义组织的形态作为刑事制裁的对象,从而将刑法介入的时间提前到实际犯罪行为发生之前,是预备行为犯罪化的体现。2001年“9·11”以后,中国从应对“东突”恐怖主义威胁的现实需要出发,通过《刑法修正案(三)》进一步强化惩治恐怖活动犯罪的刑事法资源。
  在内容上,一是提高了“组织、领导恐怖活动组织”罪的刑罚力度;二是将恐怖活动犯罪的外围辅助行为“资助恐怖活动”纳入刑法调整范畴,同时将“恐怖活动犯罪”增列为“洗钱罪”的上游犯罪;三是将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”,将“非法买卖、运输核材料罪”修改为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”,新增“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,严密刑事法网的趋势不断增强。
  2011年《刑法修正案(八)》针对恐怖活动犯罪的行为人特点作了“特别累犯”“限制减刑”“不得假释”“不得缓刑”等制度调整,表明国家打击“厉度”的进一步加大。
  在程序法层面,2012年《刑事诉讼法》设置了与恐怖活动犯罪相关的特别规范,主要体现在:特殊管辖(中级人民法院作为一审法院);律师会见权的限制;对恐怖活动犯罪案件诉讼参与人的保护;指定居所执行监视居住;嫌疑人拘留后家属知情权的特殊规定;技术侦查手段的运用;违法所得的没收程序。[16]上述内容,除诉讼参与人的保护外,都反映安全优先的程序调整理念。
  2015年《刑法修正案(九)》用较大篇幅对有关恐怖活动犯罪的内容进行了修改,体现出更为明显的预防性趋势。在内容上主要表现为:第一,将预备行为实行行为化。即根据现代恐怖主义显在的意识形态特征将外围性的预备行为犯罪化处理。在具体罪名体系上,分别表现为“恐怖活动预备罪”“宣扬恐怖主义、极端主义罪”“强制穿着佩戴极端主义、恐怖主义服饰标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等。[17]
  第二,将公民的反恐配合义务法定化,并施加刑法上的保障。第311条规定:“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这种将公民防止法益侵害发生的道义义务上升为刑法上的积极义务,无疑是反恐刑事法预防性趋势的极端表现。[18]
  宏观上,我国反恐刑事立法出现“从严从厉”倾向是对国内日益严峻的反恐形势的有力回应,[19]也与承担反恐国际义务和立法潮流相适应。“安全是所有权益的核心,个人及财产安全是社会发展的第一需要。”[20]在反恐领域,中国刑事立法在安全与自由的关系平衡上展现出偏向前者的冲动。自由与安全是法律追求的基本价值,面对风险社会的不稳定和不确定,刑事法的功能性悖论愈发凸显。刑事法在充当“市民自由的大宪章”和“犯罪人的大宪章”之间,在对司法(执法)主体的授权与限权之间面临着前所未有的复杂性。
  2.综合反恐法确立“预防为主”的反恐战略
  2016年《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)是一部集预防、处置、制裁、恢复为一体的综合立法,标志着我国“预防为主”的反恐战略的确立。该法第5条开宗明义,强调反恐怖主义工作以“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则”。《反恐法》吸收了10余年来我国反恐刑事法制经验,与现有刑事法中抗制恐怖主义的内容形成照应。不可否认,维护公共安全,打击恐怖主义的需要为国家权力的扩张提供了更多的可能性。以反恐为目的,国家权力介入市民社会生活的深度进一步强化,刑事法出于预防的目的将其触角延伸到性质相对模糊的恐怖活动的辅助行为上,既体现出应对恐怖主义的无奈,也暗合了公权力的扩张本性。
  作为综合性立法,《反恐法》主要通过调整反恐领域社会管控,构建主动防御型社会体系和协调一致的国家反恐力量体系来引导和促进反恐工作。《反恐法》的内容在注重全民参与和公权力的全面预防方面表现出与前述刑事立法的一脉相承。同时,一些内容也反映出限制公民自由权利、强化社会安全保障的明显倾向。比如强调公民个人和社会机构的可疑信息报告和调查配合义务(第18条至第26条),[21]在刑诉法之外赋予公安机关采取具有侵入性和预防约束性措施的权力(第50条至第53条),这些都表明安全优先的法价值取向和预防为上的具体策略。
  二、风险社会的“预防性正义”:反恐刑事法的基本立场
  (一)恐怖活动行为系统的解构与预防性犯罪控制
  恐怖主义是当今世界面临的最重大社会风险之一,人们对于这种“人力制造出来的不确定性”[22]所怀的恐惧和不安与恐怖主义行为内含的意识形态和心理要素有必然的联系。诚如有学者所指出的:“人们死于恐怖主义的风险客观上要远小于死于机动车交通事故的风险,但公众对恐怖主义威胁的感知却更为强烈。政府对公共问题的决策和有限资源的配置,主要不取决于实在的风险本身,而更多地受到公众关于风险的感知和判断的影响”。[23]进而民意透过“政治力学”对恐怖主义犯罪的控制理念产生影响。恐怖活动犯罪具有多重目的,是一个复杂的行为系统。恐怖分子通过犯罪行为产生的“剧场效应”,最终妄图迫使国家作出政治立场的退让和妥协。关于治理恐怖活动犯罪我们不能仅着眼于现实的危害行为,而必须从其行为系统的分析中把握犯罪的生成机制。
  在内容上,恐怖活动由核心行为和辅助行为两个层次构成。核心行为即对目标实施的暴力攻击,在形态上表现为以个体、社会及国家安全为侵害法益的实行行为。辅助行为不仅包括恐怖组织的构建、物质资源的准备、资金资助、人员条件准备等,还包括基于意识形态极端化所实施的颂扬、传播等活动。二者是恐怖活动的有机整体,在认识和评价其危险性时不能片段化和割裂化。需要注意的是,尽管“颂扬、传播”行为具有思想意识形态的表征,且常常产生社会禁止与表达自由的争议,但它们本质上是极端化的表现。这些活动具有强烈的政治性和排他性,意在煽动宗教狂热,激化民族和宗教矛盾,实质上是暴力的根源。[24]因而有必要在反恐领域强化社会控制和情境控制,以提升预防之效果。“一个人,如果他不能防止事情的发生,就是对事态不能控制。如果事态是行为,他应当能不为该行为;如果是后果,他应该能防止其发生;如果是意图,他应该能不具有这个意图;等等。”[25]针对恐怖活动犯罪的预防需从行为延伸到犯意。
  我国目前的恐怖活动罪名体系在一定程度上正是恐怖活动体系化认识的结果。面对重大社会风险问题,刑法有时不得不做出回应,即使某些回应举措客观上起到的只是单纯的表态作用。
  (二)预防性反恐的法效应与刑事法变革
  刑事制裁是法律的终极威慑,不仅极具强制性,也极为昂贵,它应被适用于那些危害严重的犯罪。[26]刑事法的任何调整,都是国家权力界限和公民自由界限的博弈。面对恐怖活动犯罪,作为最后手段的刑事法作出偏向安全的法价值追求,具有一定的正当性根据。
  1.预防性反恐立法的合目的性
  法律作为规范应当符合正义观念,具有内在合理性的根据,既要有善的本质,也要回应社会需求。刑事立法的价值和功能平衡是理想的逻辑,其具体的理念和目的也必然随社会条件而动。“任何法律命题都是社会性存在,人们之所以要创造出一定的法律命题,是因为现实的社会生活提出了这种要求,如果现实中并不存在这种要求,就不可能为保障其实现而提出法律命题”。[27]刑事法律同样要随社会变迁你怀了我的猴子

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