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【期刊名称】 《知识产权》
版权与商标权的权利冲突
【英文标题】 Conflict between Copyright and Trademark Right
【作者】 管育鹰【作者单位】 国家法官学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 商标作品 权利冲突 权利限制
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 25
【摘要】

本文讨论的是商标作品的合法商标权人与版权人或其他合法使用作品者之间发生冲突的问题。版权人许可将其作品做商标使用,则商标权人即获得了依照商标法“使用”该作品来标示其商品来源的权利;版权人原则上不应阻止后者依商标法使用该作品,除非双方在合同中明确约定商标的进一步利用,必须得到原版权人许可。另一方面,若作品被注册使用在常见的作品载体商品类别上,则版权期满后商标权人极易与其他任何依著作权法使用该作品的人产生冲突。因此对将此类商标作品注册为图书等作品载体商品上使用的应持慎重态度;另外,将无版权的作品做商标,应被推定为是在该作品的第二意义上使用该商标,其使用应适用商标权的有限限制原则,即不能禁止他人为说明自己有权印制的作品载体的内容而在该载体上印制该有代表性的图形作品。

【全文】法宝引证码CLI.A.187830    
  一、概述
  权利冲突指两个或两个以上分别享有相同或不同知识产权的权利人在行使权利中发生的冲突,这在知识产权领域并不罕见[1]。比如商标法要求受保护的标识具有“识别性”,版权法则要求它保护的作品具有“独创性”;但是如果某个受著作权法保护的“独创性”作品同时又具各商标法所要求的“识别性”时,它又具备了商标法所规定的可注册或使用的要素。笔者将既有“独创性”又有“识别性”、集作品和商标为一身的客体称为“商标作品”。商标作品多为美术、摄影、建筑、图形等作品,其受版权法、商标法的双重保护在世界识产权保护领域已成惯例;其权利主体既有版权人又有商标权人,在权利人有两个以上而不能对各自权利范围达成一致时权利冲突即可能产生。
  近几年来我国在实践中屡屡出现版权与商标权的冲突问题,理论上也对此多有探讨[2]。通说认为我国目前实行版权自动取得原则和注册商标专用权优先保护原则(驰名商标保护例外)[3]。从知识产权法理来看,版权与商标权相比必然是在先权利;因为具有独创性的商标标识不可能在该标识设计创造出来之前就取得注册,而版权是自该标识(作品)创作完成起自动依法产生的。因此,我国2001年10月修改的《商标法》专门增加了解决此权利冲突的条款。[4]这一条文显然平息了大多数的商标权与版权的冲突问题,但并不是说当这两种知识产权发生冲突时一定只能保护版权,而是应区别不同情形,具体问题具体分析,得出合乎法律逻辑的解决冲突的方法。具体而言,冲突有如下多种情形:商标注册人恶意注册,侵犯著作权人的在先权利:商标权人与版权人就同一客体的使用方式产生分歧;商标权人经许可使用版权人作品,但许可期满后,版权人拒绝许可商标权人继续使用;善意第三人通过与商标权人签订商标使用许可合同或商标转让合同,合法取得注册商标使用权或所有权而与版权人产生纠纷;善意第三人通过与版权人签订使用许可合同,将同一作品在同类商品或服务上做商业性使用而与在先获得此使用权的商标权人产生纠纷:商标权人未经许可以版权人的作品为商标并成为驰名商标后是否可以侵犯版权予以撤销;商标权人拥有已进入公有领域的作品的注册商标权并禁止他人使用等等[5]。对于上述几种情形,无论是人民法院还是各级商标管理机构均应在实际工作中具体加以分析解决。
  本文着重讨论的是商标权人将作品注册或作为商标使用已取得版权人的同意,但二者之间就同一客体的“使用”产生分歧的问题,以及因依著作权法“使用”已进入公有领域的作品而与该作品的商标权人发生冲突的问题。
  二、取得合法授权的商标与原版权的冲突与解决
  首先要明确的是:本文所论及的商标与版权的权利冲突,只限于该商标的注册或使用是得到版权人许可的情形。因为侵权行为不能产生新的权利,未经版权人许可而将其作品注册或使用的构成侵犯版权,按我国商标法是无效行为,应予撤销;比如通过未经许可将某设计公司的作品注册,或明知是他人拥有权利的作品而擅自将其注册为商标。这方面的典型案例如1995~1996年的“武松打虎图”版权与商标权纠纷案[6]。在非恶意前提下(即无法查找版权人等情形),商标若是未经版权人许可而注册的,版权人一旦提出异议且不能达成补充许可使用合同的,仍应按《商标法》第9条和第41条处理[7]。本文也不讨论版权人将版权完全转让给他人(卖绝版权)后作品被当成商标使用的问题。而且,笔者需要再次指出的是:本文中所讨论的商标作品多为单幅的美术作品,这一客体固然是目前版权与商标等商业性标志最容易发生冲突的领域,但随着实践发展,有些作品的内容越来越可能被申请注册为商标,比如张乐平创作的系列漫画作品中的“三毛”形象本身(而不是整幅或整部漫画作品)[8]、迪斯尼卡通形象、著名的虚构角色名称、杜撰的地名、甚至具有独创性的书名等,这些内容其实是构成整部作品的灵魂,笔者认为也应受著作权法保护。也就是说,任何对这方面内容的商业性使用,都应首先取得版权人的许可。
  假设版权人A许可B将其作品做商标使用,则B获得的是依照商标法“使用”该作品来标示其商品来源的权利,如在商品上粘贴该商标标识、为在媒体及互联网做广告而复制或上载等。从“一般理性人”的角度分析,A显然并没有将自己的版权也拱手相让的意思,A应还拥有出版、发行、表演、展览、改编、汇编、网络上载并获酬等各项著作权法规定的“使用”权并可以许可他人使用;任何第三人C欲出版发行该作品,不管是以“A作品集”还是以“商标欣赏”、“标识大全”的名义,都应征求A而不是B的同意。从行为的外在表现形式来看,将某一作品当商标“使用”也是对作品进行复制,商标权人获得的是版权人的复制权;但是版权意义上的复制与商标意义上的复制本质上是有差异的:版权复制的目的是为了提供作品本身的复制品以满足消费者的精神需要。[9]而商标标识复制的目的在于将其作为商品或服务来源的标志。原则上说,A、B对该商标作品的使用方式并无交叉,但曾有一段时期人们对这一客体的利用存在认识上的误区,即认为版权人一旦将作品许可给别人做商标使用,也就是将复制并发行该作品的权利转让给了商标权人,其版权就在商标领域“穷竭”了这[10]。因此,其他任何第三人如果未经A、B许可也在商业性领域使用该商标作品,只可能与已合法取得使用权的商标权人发生冲突,与版权无关。其实,所谓“版权穷竭”,原是指“发行权一次用尽”,即对于经版权人许可而投放市场的作品复制品,版权人无权再控制其进一步的分销、转销等活动;在版权发展史上,“穷竭”论从未简单地应用在商业领域。显然,任何第三人D若未经A、B的许可也将同一作品用于商业领域,既侵犯A的版权复制权,也侵犯B的商标专用权。
  关于A、B之间的冲突问题,笔者认为,版权人A如果同意B将其作品作为商业性标识使用,则原则上无权阻止B依法使用该作品,具体情形包括:1.不能禁止B将该商标做各种方式的商业标志性使用,也不应拒绝许可商标权人在十年专用期满后续展该商标。因为商业上的使用具有不可逆转性,在第一个十年许可期间,商标权人必定为商标宣传、使用投入大量人财物力,商标作为法人一项十分重要的无形资产,往往己蕴含极大价值,而不仅是当初的单纯作品性质;这时若允许版权人收回其作品,拒绝商标权人继续使用,显然失之公允。关于这一点要说明的是:版权人虽然不能收回作品阻止商标权人使用,但却能通过双方协议要求商标权人在版权有效期内增加续展期的使用费,或一次性买断商业使用权;另外,如果该商标因故被撤消或注销,则该作品的商业使用权又回归A所有。2.若善意第三人D通过与商标权人B签订商标使用许可合同或商标转让合同,合法取得了注册商标使用权或所有权(我国商标法许可),则D不构成侵犯A的版权,A无权阻止D对该商标作品的使用。因为这种转让或许可的基础在于商标的价值,而不在于作品本身。但关于这一点,版权人A仍有选择的余地:即在合同中写明“若无明确授权,被许可人B不得再许可他人使用或转让该商标”,据此追究B的违约责任。3.版权人A在许可B将其作品以注册商标、未注册商标、商品装潢、广告宣传等方式使用后,不得再许可第三人D将该作品做同类商品或群务的作为商业标志的使用。[11]原因也很简单:这种作为商业标志的使用极容易对商标权人的商品或服务形成不正当竞争,扰乱正常竞争秩序。关于第三点,笔者要说明的是:如果版权人A先允许B将其作品作为未注册商标或商品装潢使用,并已成为驰名商标或知名商品;而后来D又设法与A达成协议,将A的作品注册为商标,则根据我国商标法,这一注册应属于“恶意注册”,可以撤消。
  因作品作为商业标志的使用许可合同约定不明产生的纠纷并不罕见。目前中国电信就面临着用了7年之久的“中”字标还未得到版权人书面同意的苦恼。7年前,原中国邮电电信总局委托北京理想设计艺术公司设计完成了中国电信企业标志,这就是我们日常所见的由“中”字和“回纹”构成的三维立体空间图案,颜色为淡蓝色。1995年该标志正式投入使用;1997年进行了注册;但由于种种原因,电信总局未能就标志版权归属问题与理想公司明确权责关系。自1999年初起,邮电电信总局与理想公司就版权归属问题进行多次磋商,希望理想公司将版权转让给中国电信,理想公司以标志实际设计者是某某人而非理想公司为由,拒绝转让。设计者则声称其作品从不出售,中国电信可无偿使用,但拒绝出示书面文字说明。那么,中国电信集团公司如在未取得版权的情况下继续使用该标志是否会涉及侵权?笔者认为:当初中国邮电电信总局委托设计时虽未与理想公司明确“中”字的版权归属,版权应归受托人理想公司;但版权人(不论是理想公司还是设计者)同意其注册也是事实,而且至今也并未拒绝中国电信使用自己的作品,则版权人的“中”字标在商业领域的使用应视为用尽,不能随意收回。中国电信作为取得版权人同意而使用作品的商标权人,并不一定要取得“中”字的版权。据悉,目前新的中国电信的企业标志已设计出稿

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