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【期刊名称】 《国际法学论丛》
国际资产证券化的法律适用
【作者】 周少晨【作者单位】 国际关系学院法律系
【分类】 国际金融法【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 621
【全文】法宝引证码CLI.A.1223110    
  一、国际资产证券化概述
  资产证券化始于20世纪60年代的美国,作为金融创新的一种形式,它在现代经济中发挥着不可替代的作用,作为发展最为迅速的融资方式之一,它已经成为拉动国内经济和国际经济增长的重要引擎。在美国资产证券化市场已经超过联邦政府债券市场,从而成为美国第一大金融市场[1]。我国资产证券化的起步较晚,虽然自1996年以来,中远公司、珠海高速和中集集团分别在海外成功地发行了资产支持证券,但是中国真正的资产证券化起步于2005年。2005年12月中国建设银行发行了住房抵押贷款证券化(建元2005-1),国家开发银行发行了信贷资产证券化(国开元2005-1),从此以后中国资产证券化的发展进入了快车道。
  许多学者从不同角度对资产证券化进行了定义。笔者认同下面这个定义:资产证券化(asset securitization)是指由发起人(origina-tor)将其能产生出现金流的资产出售给特设机构(special purposevehicle, SPV),特设机构(以下简称SPV)通过信用增级,使其买受的该资产信用级别得以提升,并维持在一定投资级别水平,然后以该资产为基础向投资者发行证券的过程。[2]资产证券化的结构比较复杂,简单来说,包括发起人将基础资产权利真实出售给SPV, SPV发行证券进行融资,在获得融资后将所得款项作为购买资产权利的对价支付给资产证券化的发起人。SPV用购入的资产作担保向投资者发行证券,其间进行对证券进行信用增级和评级,最后将所得款项作为购买资产权利的对价支付给资产证券化发起人,结束融资过程。
  从法律的角度看,资产证券化融资结构的核心概念是资产分割,即把拟证券化资产从资金需求者的信用风险中分离出来[3]。资产证券化法律关系的主体主要有原始债务人(Obligors)、发起人(Origina-tor) 、 SPV、证券化资产风险管理人、信用评级机构(Credit RatingAgencies)、信用增强机构、证券承销人(Underwriter)或证券交易商和投资者(Investors)等。资产证券化法律关系的客体主要有三类,即拟证券化的资产(基础资产),证券化资产产生的现金流和以证券化资产为担保发行的证券。资产证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的,因此其主要内容也就体现在相应的合同上,其中主要有以下几个合同。应收款合同,应收款出售协议,与SPV运营有关的合同,与资产管理和证券偿付有关的合同,与证券化资产风险管理有关的合同,与ABS发行和销售有关的合同等。
  从以上可以看出资产证券化是一个复杂的结构融资过程,其中涉及多个主体和客体,各主体之间,主体和客体之间以及主客体之间都存在着复杂的法律关系。但是我们从资产证券化的结构流程中可以看出,SPV处于这些法律关系的核心地位,因为整个资产证券化的过程是以SPV为中心展开的。按照运作范围来分,资产证券化可以分为国内资产证券化和国际资产证券化。按照法律关系的构成要素,一般来说,满足法律关系的主体、客体、法律事实至少有一项具有涉外因素,就认为是涉外法律关系,因此国际资产证券化的法律关系就是构成资产证券化法律关系的主体、客体和法律事实之中至少有一个外国因素。因此国际资产证券化[4],是指构成资产证券化的法律关系的诸要素主体、客体、法律事实等之中至少有一个外国因素的资产证券化。
  二、国际资产证券化的法律适用概述
  法律适用是指,在国际民商事交往中,国家主管行政机关、司法部门根据国际私法规定适用法律,审批、管理国际民商事关系和处理国际民商事争议,或当事人根据国际私法的规定,应用内国和外国民商事法和民事诉讼法建立、变更、终止国际民商事关系及处理争议的方式和活动过程。[5]资产证券化的主体、客体众多,各个主体及主客体之间的法律关系十分复杂,在国际资产证券化的过程中,必然存在着资产证券化的法律冲突。资产证券化的法律冲突就是指资产证券化的法律关系涉及两个或两个以上不同国家的法律,各有关国家的资产证券化相关法律对于处理该资产证券化法律关系的规定不一致,适用于这种法律关系,从而引起当事人间不同权利义务关系矛盾的冲突状态。国际资产证券化必然存在法律冲突以及由此带来的法律适用问题,由于资产证券化交易涉及的主体众多,各主体在资产证券化中形成的法律关系十分复杂。比如SPV的设立可能涉及公司的法律冲突,信托的法律冲突和合伙的法律冲突;基础资产的转移涉及债权转移的法律冲突;在信用增强的过程中可能涉及担保的法律冲突等等。
  概括的来说,处理国际资产证券化的法律冲突主要用到的系属公式有:1.属人法。例如在资产证券化的投资者为自然人的情况下,其权利能力和行为能力依其属人法确定。2.物之所在地法。例如当作为产生现金流的基础资产为不动产时,其所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地的法律。3.法人属人法。国际资产证券化的主体大多数为法人,如发起人,公司型的SPV等。参与国际资产证券化的法人,其权利能力和行为能力一般依其属人法确定。4.行为地法。国际资产证券化中涉及资产转让,证券发行,证券购买等多种法律行为,一般说来,资产支持证券的发行应遵守其发行的行为地法。5.法律行为当事人所选择的法律。国际资产证券化中,各个主体之间的权利义务通常由其签订的合同规定,合同双方可以选择处理合同争议所适用的法律。 6.法院地法。国际资产证券化过程中发生争议从而发生诉讼行为的,其诉讼程序一般来说依受理法院的法院地法。7.最密切联系地法。在解决国际资产证券化争议的过程中,如果当事人没有选择法律,一般来说适用与争议事实有最密切联系国家的法律。从以上概括的分析可以看出,国际资产证券化的法律适用基本涵盖了除国旗国法以外所有的系属公式,可见国际资产证券化运作过程中法律适用的复杂程度。虽然国际资产证券化的法律适用如此复杂,但是笔者并不打算一一解析,本文主要分析SPV的法律适用和SPV与发起人之间关系的法律适用。因为SPV是资产证券化的核心,也是资产证券化融资的独特之处,而典型的国际资产证券化就是通过在境外设立SPV来实现的,因此对SPV的法律适用和SPV与发起人之间关系的法律适用有了清晰的了解也就根本上把握了国际资产证券化的法律适用规则。
  三、SPV的法律适用
  SPV是专门为资产证券化而设立的特殊实体,它是资产证券化运作的关键。SPV可以是资产证券化的发起人为了一次资产证券化而专门设立的,也可以是专门用于从事资产证券化的专门机构。从我国进行国际资产证券化运作的实际来看,我国国际资产证券化的操作过程主要是在外国设立SPV从而进行的资产证券化。从各国进行国际资产证券化的动因来看,有的是为了克服国内既存法律制度的障碍,有的是为了寻求国际市场上的比较优势。然而不论出于何种动机,SPV设立区域的选择都是其中的一个关键问题。选择SPV的设立区域,不仅仅是一个克服内国法律障碍、寻求操作可能性的问题,也是一个挑选不同法律管辖区域提供优势,创造经济性运作结构的问题。[6]SPV的设立区域,不但决定了SPV本身的法律适用,而且决定了资产证券化相关环节的法律适用。在各国实践中,SPV的组织形式主要有信托型、公司型和有限合伙型。在我国目前的资产证券化实践中,信贷资产证券化的SPV是信托公司发起的特定目的信托,企业资产证券化的SPV是有创新试点资格的证券公司发起的专项资产管理计划。我国台湾地区的金融资产证券化条例规定了SPV的形式有特定目的信托和特定目的公司。在美国的资产证券化实践中,信托、公司和有限合伙这三种形式都曾用到。各国法律对SPV的设置形式都有不同的规定,但是实践中对SPV设置形式一般都适用其设置区域的法律,而不考虑其实际控制人所属国法律等其他系属。爬数据可耻
  确定了SPV的设置区域,也就确定SPV的组织形式,从而也就确定了与SPV相关的法律关系的法律适用,如对SPV的监管,对SPV的征税和SPV的破产等。国际资产证券化的操作一般都将SPV设立在开曼群岛等免税天堂就是因为对SPV的税收适用其设立区域所在地的法律,这些免税天堂对SPV所收取的税很少,从而节约了整个国际资产证券化的成本。SPV的破产问题也是国际资产证券化的一个关键的问题。破产隔离是资产证券化成功的关键,判断SPV本身是否实现破产隔离和SPV是否与发起人的破产风险隔离都要适用SPV设立区域的破产法律。
  四、SPV与发起人之间关系的法律适用
  SPV与发起人之间通常存在原有资产的转让合同关系,根据SPV的法律性质,SPV与发起人之间的法律关系主要有信托关系和买卖关系两种。
  (一)信托关系的法律适用
  当发起人将基础资产通过签订信托合同信托给特定目的信托(SPT)之受托机构,成立信托关系。我国《信贷资产证券化试点管理办法》十三条规定:发起机构应与受托机构签订信托合同,载明下列事项:(一)信托目的;(二)发起机构、受托机构的名称、住所;(三)受益人范围和确定办法;(四)信托财产的范围、种类、标准和状况;(五)本办法第十四条规定的赎回或置换条款;(六)受益人取得信托利益的形式、方法;(七)信托期限;(八)信托财产的管理方法;(九)发起机构、受托机构的权利与义务;(十)接受受托机构委托代理信托事务的机构的职责;(十一)受托机构的报酬;(十二)资产支持证券持有人大会的组织形式与权力;(十三)新受托机构的选任方式;(十四)信托终止事由。根据信托的法律关系,发起人将基础资产信托于SPV后,这一资产就归属于

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