查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《国际法学论丛》
制定《中华人民共和国法律适用法》要关注的三个问题
【作者】 章尚锦【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 632
【全文】法宝引证码CLI.A.1223100    
  序言
  自2002年起草并公布民法第九编涉外民事关系的法律适用法征求意见以来,专门论述或涉及论述的文章约千篇左右,有很多的“建言”和评述,不少建议把第九篇从民法中拉出来,制定专门的独立的国际私法典,这是主要的建议之一。国际私法立法问题,正处在重要的关键时刻。2008年10月18日上午,中国国际私法学会年会开幕式上,全国人大法工委王胜明副主任在关于《我国民法典立法进程》的报告中指出,在立法规划中决定制定专门的《中华人民共和国法律适用法》,他现在正在考虑应关注的三个问题:(1)法律适用法在现行立法和司法解释中存在什么问题;(2)制定法律适用法的原则和指导思想;(3)立法技术上繁简适当问题。并提出,欢迎大家“献计献策”,多提“建言”。[1]在我国实务界,尤其学术界,一般称为国际私法的立法问题。下面,就此三方面的问题,提点“建言”,供参考。
  一、法律适用法在现行立法和司法解释中存在的问题
  我国是国际私法或冲突规范的故乡,早在公元651年就已制订了原始状态的冲突规范;同时,又是世界上第三个制定专门国际私法《法律适用条例》的国家。自中华人民共和国建立以来,在这方面取得了巨大的成就,大约在140多个法律文件中,规定了520条以上的各类国际私法规范,基本上奠定了国际私法基础,最大的不足,只是没有将其汇编制定专门的国际私法典。[2]这里试分析一下法律适用法在现行立法和司法解释中的某些不足。
  1.立法模式和立法体例问题
  分散规定在民法典、民事诉讼法典及其他邻近部门法中;一方面,使国际私法失去了专门的立法和核心法学部门的地位。另一方面,将其分散规定在140多个法律、法规、办法、司法解释及地方性法规中,零散、重复,虽然各类规范达到520条以上,仍有大量遗漏。即使民法第九编涉外民事关系的法律适用法草案,规定比较相对集中,但仍然使一门独立的核心国际私法部门法失去了独立的地位,更说不上核心部门法了,更赶不上国际上国际私法法典化的趋势与潮流!不符合“三个代表”重要思想和深入贯彻科学发展观的要求;因为,既不能走在世界国际私法立法文化的前面,也不利于学习、使用和进行国际交流!
  2.立法内容不集中而无体系结构
  将一个完整的法律内容体系,零散分割规定在众多的立法文件中,没有体系结构可言,更说不上科学的完善的立法体系结构。即使民法第九编草案,总则与分则的划分、侵权与债权的分离,条文的前后顺序安排,学者中仍提出了许多意见。因为国际私法立法与民法立法纠缠在一起,民法上争论的问题也影响了国际私法。民法起草时要求打破德国法体系,而把涉外民事关系法律适用法规定在民法典中,恰恰是德国法的做法,自相矛盾!
  3.内容不够完善而有大量的缺漏
  虽然在140多个文件中规定了大小520个以上的条文,但除了重复的外,缺漏的问题不少:(1)没有完全规定涉外民事法律适用法的基本制度:只规定了公共秩序保留,没有规定识别、反致、外国法内容的查明和禁止法律规避;(2)自然人民事行为能力的法律适用规定不全:没有规定非定居在国外的中国公民及外国人的民事行为能力的法律适用;(3)没有全面规定所有权和物权的法律适用:地上权、地役权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权、动产物权、权利财产等的法律适用未规定;(4)未规定工程承包、劳务合作、仓储保管、借贷、保险、信托、离岸金融、电子商务等方面涉外合同的法律适用;(5)侵权行为的法律适用规定不全:未规定船舶、汽车、飞行器造成的部分损害赔偿,产品责任、环境污染损害、高危险物质如核等损害赔偿等的法律适用;(6)未规定外国人间在中国境内外结婚、离婚和中国人间在国外结婚、离婚以及外国人在外国结婚效力认定等的法律适用;(7)未规定遗嘱继承的法律适用;(8)未规定夫妻关系、父母子女关系、收养、监护、非婚生子女的准正等的法律适用;(9)未规定不当得利、无因管理、赠与、失踪死亡宣告等的管辖权和法律适用;(10)未规定或规定不完善:如司法管辖权的确定和冲突、不方便法院原则、一事两诉和一事再理问题等。在民法第九编草案中,虽然作了许多补充,但仍然还存在不少的遗漏;如,主体中缺国家与国际组织的特殊地位及跨国公司,侵权因与民法立法纠缠在一起而与债分离了,汽车、船舶、飞行器内部的侵权及船舶在一国领海内的侵权无规定;管辖权、司法协助、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行没有规定在一起等。
  4.制度设计不够完善

聊五分钱的天吗


  在民法第九编起草之前,虽然有所创新和6-7处弹性连接点与弹性规定,但未很好解决制度设计问题,如上面所说的,在基本制度方面只规定了公共秩序保留。即使民法典第九篇,仍然存在着制度设计不完善的地方:(1)未规定法律规避、人际法律冲突和对等互惠原则;(2)侵权未归入债中而独立;(3)概念太笼统:如扶养仍然包含了扶养、抚养和赡养三个不同方面;(4)国际条约的适用:未区分规定那些可以直接适用,那些不能直接适用;(5)合同意思自治和最密切联系原则的法律适用原则、国际惯例的适用等,大家都提出了不少意见,对每个条款都提出了建议;(6)未明确我国的国际私法制度是以成文法为主、案例为指导的法律制度,既不同于成文法国际私法,也不同于判例法国际私法,等等。
  5.分散而重复的多浪费篇幅和查找时间
  以国际条约的适用规定为例,就在60多个法律文件中作了相同或类似的规定,虽然如此重复,却仍有大量的缺漏,即使条约的适用规定,仍然不够完善,有很多意见。
  6.立法名称问题
  在我国,在清末,最早称国际私法为“各国交涉便法”外,后来一直存在着两种称呼,学术界一直称为国际私法;在立法部门自1918年北洋军阀政府在日本人参与下制定“法律适用条例”后,至今一直称为法律适用法。法律适用法和国际私法的内容范围是不同的。法律适用法只限于法律适用,也称冲突法;国际私法内容,则包括外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事司法管辖权、司法协助等。民法第九编,只有总则和法律适用部分,只有国际私法的部分内容,还不是国际私法的完善立法。立法的名称反映了对它的法律性质、立法内容范围的确定、立法模式和体例结构的安排。因此,即使内容还不够完善,还是采用国际私法的名称较好。
  此外,现行法律适用法的立法和司法解释,甚至民法第九编草案,通常被认为是国际私法立法落后于历史、教学、研究和业务实践需要的表现。在世界历史上,如前已指出的,中国是最早制定原始状态冲突规范的国家,即公元651年唐《永徽律·名例》中的规定:“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论”。同时,我国是继1896年德国民法施行法,和1898年日本法例后第三国制定7章27条法律适用条例的国家,是走在国际私法立法前面的国家。而我国对此的现行立法甚至民法第九编草案,都落在历史和国际地位之后了。至于教学、研究部门,一直称为国际私法,而且是独立的法律部门之一,是14门核心课之一,设立了专门的硕士、博士学位;而在立法方面,一直都不是独立的法律部门;业务实践部门,早在20世纪80年代就强烈呼吁赶快制定国际私法、积极要求加入《联合国国际货物销售合同公约》和《技术引进管理条例》第5条,并加入了《联合国国际货物销售合同公约》,才部分缓解了立法落后于实践这一矛盾;目前,立法仍然落后于我国法人和自然人国外维权的需要!因此,应尽快扭转国际私法立法落后于历史、教学、研究和业务实践需要的问题。
  以上粗浅的不全面的收集和分析了一下现行立法和司法解释,甚至民法第九编草案的某些不足或问题。其中,对民法第九编草案的某些不足,自2003年以来,在专门或涉及论述国际私法立法上千篇论文中有分析论述,在中国国际私法学会、中国国际法学会、世界贸易组织学术研讨会、北京国际法学研究会等每年年会和学术研讨会上的论文集中,可以找到论述;《中国法律年鉴》自2003年以来,在每年的国际

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1223100      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多