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【期刊名称】 《国际法学论丛》
解决本国法和住所地法之间的冲突的海牙公约评析
【作者】 陈卫佐【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 521
【全文】法宝引证码CLI.A.1223125    
  一、引言
  1955年6月15日《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》(法文正式名称:Convention du 15 juin 1955 pour r6gler les conflits en-tre la loi nationale et la loi du domicile)[1]是第七届海牙国际私法会议以1951年10月31日最后文件的形式通过的[2]。它在一些德文国际私法文献里被非正式地称为“海牙反致和转致公约”,因为它是迄今为止唯一一个专门处理反致和转致问题的海牙国际私法公约。但它并未直接使用“反致”、“转致”的概念,而是旨在制定关于解决本国法和住所地法之间的冲突的共同规定。
  在该公约问世已50余载的今天,回顾一下其产生的经过,诠释其主要条款,并在此基础上加以客观、中肯的评价,对于我们理解国际条约的冲突规则对反致和转致问题所持态度[3],以及加深对该海牙公约的了解[4],均不无裨益。
  二、《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》的形成史
  (一)荷兰政府提出的关于反致和转致的初步草案
  解决本国法和住所地法之间的冲突的公约草案的基础,乃是荷兰政府提出的关于反致和转致问题的公约的“初步草案”。该初步草案的主要起草人是荷兰著名国际私法学家迈耶斯(E. M. Meijers)[5]。
  1.原则上肯定反致和转致
  荷兰政府的初步草案的出发点是:原则上肯定反致和转致。它首先规定了国籍、住所和物之所在地的连结原则之间的冲突。在本国法主义和住所地法主义发生冲突的情况下,住所地法主义应居于优先地位(初步草案第1条、第2条第2款)[6]。它准许反致和转致(初步草案第2条第1款)。但在双方当事人明示或默示选择准据法的情况下,应一般地排除反致和转致(初步草案第3条)。此外,公共秩序的保留不受影响(初步草案第4条)。该草案规定,公约应专门适用于民事身份和自然人的行为能力以及因亲属法和继承法而发生的关系(初步草案第5条)。
  2.初步草案的目标、一些国家的反对
  上述初步草案的目标是:为缔约国制定一项制度,借助于反致和转致来确保最大限度地达致判决的国际和谐[7]。一些对反致和转致抱敌视态度的国家(尤其是北欧国家和意大利)在第七届海牙国际私法会议上强烈反对该初步草案,并质疑其目标实现的可能性。在11个国家中,有4个国家(意大利、日本、卢森堡和英国)对荷兰政府的初步草案完全不予回应,4个国家(丹麦、法国、挪威和瑞典)完全反对它,2个国家(芬兰和瑞士)在做显著保留的情况下接受它,只有1个国家(奥地利)原则上接受它。在此情况下,海牙国际私法会议认为,有必要在支持者和反对者之间寻求妥协[8]。
  (二)德国联邦政府提出的草案
  1.背景
  德国联邦政府就荷兰政府关于反致和转致的初步草案发表了见解[9],并提出了一个独立的草案[10]。在临时性见解中,德国联邦政府在相当程度上赞成荷兰政府关于反致和转致(合称Renvoi)问题的公约初步草案,但对该初步草案的措辞提出了一些看法。德国联邦政府的草案考虑了参加海牙国际私法会议的一些国家的不同意见。
  2.若干主要内容
  (1)对反致和转致有利的连结原则
  德国联邦政府的草案首先建议:如果依法院地的冲突规则应予适用的本国法(国籍国法)或物之所在地法(lex rei sitae)指定另一个法律体系,则应适用该另一个法律体系,但以该另一个法律体系不是物之所在地法为限(德国联邦政府草案第1条)。这实际上是建议将适用本国法和物之所在地法宣布为对反致和转致有利的连结原则,除非它们又指定物之所在地法。相反,住所的连结原则应视为不利于反致和转致的,因为正是那些采住所地法主义的国家往往排除反致和转致。关于本国法主义有利于反致和转致的理由,德国联邦政府认为:对于有多个区域性分法律体系的国家来说,国籍的连结原则是不明确的,因而不得不在此种情况下采取第二连结原则,以便能够适用某一特定法律体系[11]。
  (2)基于判决国际和谐的考虑而准许转致爬数据可耻
  如果依法院地的冲突规则应予适用的法律体系指定另一个法律体系,则应适用该另一个法律体系,但以后者愿意自己被适用为限(德国联邦政府草案第2条)。在此情况下,应考虑转致,因为它具体地(in concreto)导致判决的国际和谐[12]。可见,较之荷兰政府的初步草案,判决的国际和谐作为一个追求的目标,在德国联邦政府的草案中表现得更为明显[13]。
  (3)扩展适用于非缔约国
  最后,草案所建议的条款不仅应适用于缔约国相互间的关系,而且应适用于一切情形(德国联邦政府草案第5条)。它希望所拟议的公约扩展适用于非缔约国。
  (4)简括的评价:原则上采取反致和转致
  总起来说,德国联邦政府的草案原则上采取反致和转致。在这方面,它比荷兰政府的初步草案走得更远[14]。(三)《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》的诞生
  由于拒绝反致和转致的国家反对的声音过于强烈,海牙国际私法会议不得不退而求其次,试图在参加国之间达成一致意见,以决定在本国法和住所地法发生冲突的情况下,应直接适用哪一个法律体系。在此背景下,诸如“反致”和“转致”等法律概念不得不被完全放弃[15]。结果,第七届海牙国际私法会议以1951年10月31日最后文件的形式,通过了《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》草案[16]。该公约于1955年6月15日为荷兰和卢森堡所签字,故其名称带有这一日期。这就是所谓“海牙反致和转致公约”,其最终文本距离荷兰政府的初步草案和德国联邦政府的草案同样的远[17]。
  三、《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》的主要规定
  (一)解决本国法和住所地法之间的冲突的规定
  1.原则
  在住所地法和本国法发生冲突时,《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》原则上给予住所地法以优先地位[18]。具体情形规定于该公约的前三条。
  此外,《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》第1条使用了海牙国际私法公约的一个习惯用语,即:所适用的法律体系的“内国实体法的规定”(法文les dispositions du droit interne)。它指的是所适用的法律体系除冲突规则以外的法律规则。通过将所指定的法律体系限定于内国实体法的规定,该公约排除了循环往复的多次反致(所谓“国际网球赛”)和无休止的转致。公约第2条和第3条亦同。
  (1)第一种情形
  (a)第1条的规定
  如果某人的住所地国家规定适用其本国法,而其本国规定适用其住所地法,则所有缔约国均应适用住所地国家的内国实体法的规定(第1条)。
  (b)诠释
  如果案件涉及一个住所在缔约国A且有缔约国B的国籍的人的行为能力,则属于第1条所规定的情形。缔约国A是本国法主义的追随者,而缔约国B则采住所地法主义。依照A国的冲突规则,该人的行为能力应适用其本国法(即B国法);反之,依照B国的冲突规则,其行为能力应适用住所地国家的法律(即A国法)。根据《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》第1条,A国的法官和B国的法官均应适用A国的内国实体法的规定。同样,C、 D、 E等缔约国的法官也应适用A国的内国实体法的规定。从A国的角度看,这是一个在缔约国A和缔约国B之间发生的、由B国法到A国法的反致。从任何一个其冲突规则指定B国法的第三缔约国(如C、 D、E等)的角度看,可以理解成由B国法到A国法的转致。但是,公约第1条根本没有提及“反致”或“转致”,因为所有缔约国应直接适用A国法律体系(住所地法)的内国实体法的规定[19]。
  (c)“内国实体法的规定”的习惯用语及其效果
  此外,《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》第1条使用了海牙国际私法公约的一个习惯用语,即:所适用的法律体系的“内国实体法的规定”(法文les dispositions du droit interne)。它指的是所适用的法律体系除冲突规则以外的法律规则。通过将所指定的法律体系限定于内国实体法的规定,该公约排除了循环往复的多次反致(所谓“国际网球赛”)和无休止的转致。公约第2条和第3条亦同。
  (2)第二种情形
  (a)第2条的规定
  如果某人的住所地国家和本国均规定适用其住所地法,则所有缔约国均应适用住所地国家的内国实体法的规定(第2条)。
  (b)诠释
  例如,如果某人是缔约国B的国民,在缔约国A有《解决本国法和住所地法之间的冲突的公约》第5条意义上的“住所”,而A国和B国均规定行为能力问题应适用住所地法,则法官应适用A国的内国实体法的规定。不但本来就是住所地法主义

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