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【期刊名称】 《国际法学论丛》
从国际法视角看《贸易法委员会公共采购示范法》的性质和作用
【作者】 吴慧【作者单位】 国际关系学院法律系
【分类】 国际商法【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 271
【全文】法宝引证码CLI.A.1223094    
  2009年7月2-11日联合国国际贸易法委员会在奥地利维也纳召开了第42届年会,就有关《贸易法委员会公共采购示范法》(以下简称《公共采购示范法》)从议事规则到多个条款进行了非常详细的讨论、磋商。在此,本文仅就《公共采购示范法》制定的目的、具体规范的形成过程以及《公共采购示范法》第3条的规定来探讨《公共采购示范法》在国际法上的性质,尝试厘清《公共采购示范法》在国际法上的地位以及国家对其应持的态度。
  一、从《公共采购示范法》制定的目的来看
  联合国国际贸易法委员会于1966年由联合国大会设立,成员国60个,是联合国大会为促进协调和统一国际贸易法、消除因贸易法差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。[1]大会赋予贸易法委员会促进国际贸易法逐步协调和统一的总任务。该机构长期以来致力于国际贸易的法制化,通过其工作产生的国际公约有《联合国国际货物销售合同公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》等10个,通过的示范法有《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、《贸易法委员会电子签名示范法》、《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construe-tion and Services,贸易法委员会第一工作组2009年2月纽约会议一致同意把该示范法更名为《贸易法委员会公共采购示范法》theUNCITRAL Model Law on Public Procurement[2])等7部,此外还有更详细的示范法立法指南。[3]对于贸易法委员会的成绩很多国家给予了赞誉。美国代表团在其向联合国提交的案文中指出,贸易法委员会所产生的使用广泛的国际公约、示范法和立法指南统一了商法,提高了国际市场的效率。这些文书协助发展中国家加强了法律结构,而这反过来又为贸易提供了便利,促进了良好治理和对法治的遵守,并通过商法现代化推动了国内和国际商务的发展。[4]这种评价并不为过。
  贸易法委员会制定的上述国际公约、示范法、示范法立法指南,都被称为“立法案文”,[5]对国际法的发展具有重要意义。但其目的不同,在国际法上的地位也是有所不同的。
  贸易法委员会产生国际条约,其实是国际公约条文的草拟机构。在联合国大会通过了公约案文后,主权国家有权利决定是否批准或加入公约,而公约只对缔约国具有法律约束力。如目前《联合国国际货物销售合同公约》缔约国是73个,《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国是144个,这是两个最具普遍性的公约。而《联合国国际汇票和国际本票公约》缔约国只有5个,《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》缔约国4个,《联合国国际贸易应收款转让公约》缔约国1个,由于缔约国数目不够生效条件,公约尚未生效。《联合国国际合同使用电子通信公约》还没有缔约国。[6]所以,严格而言贸易法委员会制定的国际公约对主权国家并不当然具有法律约束力,不是一个类似于国内的立法机构。但即使这样,通过贸易法委员会产生的国际公约,就是在生效前对国际贸易法规则也有重要影响。[7]就如《奥本海国际法》中所评述联合国国际法委员会的作用一样,贸易法委员会拟定公约案文,是有相关方面的权威国际法学家参加的,他们集体地代表着许多国家以及他们的工作与当时的国际政治现实有密切联系,委员会的工作即使未导致订立一个条约的结果(如果导致这样的结果,就更是如此),其本身也是对国际贸易法的发展有权威性影响,而且是一个可靠的实质的法律渊源。[8]快醒醒开学了
  贸易法委员会通过的示范法和示范法立法指南又是什么性质的文件呢?这可以从其制定示范法的目的来看。
  贸易法委员会第二十六届会议(1993年7月)通过了《贸易法委员会货物和工程采购示范法》和其《采购示范法立法指南》。该示范法的目的是为了作为各国评价和更新其采购法及惯例时参照的范本,对于目前尚未有采购法的国家,则作为拟定采购立法时参照的范本。[9]
  贸易法委员会第二十七届会议(1994年5月)讨论了货物和工程采购示范法尚需作出的补充和修改,使其纳入了服务采购内容,随之通过了《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及该示范法的姊妹文件《采购示范法立法指南》。贸易法委员会在《采购示范法立法指南》中指出,之所以拟定采购示范法,是因为一些国家的现行采购立法不够完备或已经过时,使采购过程少慢差费和出现种种滥用现象,在公共采购中公共资金的开支得不到应有的经济效益。[10]所以采购示范法是为了帮助国家进行经济制度的改革和法律制度的完善而制定的。
  上述贸易法委员会制定采购示范法的目的是明确、如一的。从该目的来看,采购示范法不是国际公约,不是为了约束国家让国家承担国际义务,而是给国家提供帮助,提供国内立法范本。由于现代国际社会仍然由主权国家构成,国家主权原则和主权平等原则仍是国际法的基本原则,所以国家在制定其国内法,包括公共采购法时不必完全照搬采购示范法,可以有自己的特色,进行选择。
  但帮助国家进行或完善国内相关立法并不是采购示范法的最终目的。《采购示范法立法指南》还指出,国际贸易中相当大一部分牵连到采购,国家一级采购立法不完备会对国际贸易造成障碍。各国采购法规的差异和缺乏明确性会影响到各国政府在国际采购中取得低价格和高质量的惠益。同时,供应商和承包商向外国政府出售产品的能力和意愿也因为许多国家的国家采购立法不完备或不一致而受到限制。[11]所以,统一国家国内公共采购立法,以消除因各国贸易法的差异所造成的国际贸易障碍,实现国际贸易自由化是公共采购示范法的更深层次的目的。在这个目的方面,世界贸易组织的实践体现得更明确,其诸边贸易协定《政府采购协定》(GPA)就是一个很好的范例。但是产生一个普遍性的政府采购公约似乎为时尚早。
  可以肯定公共采购示范法不是国际公约,尽管其终极目标是国际公约。贸易法委员会通过了示范法,那这部示范法只是国际组织(国际机构)通过的决议。
  国际组织的决议有没有法律拘束力,能否成为国际法渊源呢?这要从国际组织法的角度和国际法渊源的基本原理来分析。
  国际组织决议的法律效力取决于该组织赖以成立的基本文件,该基本文件其实是一项国际公约。依据《联合国宪章》,联合国各机构中,只有其安全理事会的决议是对联合国会员国具有法律约束力的,联合国大会的决议无此效力,联合国大会下属机构的决议也无法律拘束力。例如作为国际人权法的核心组成部分的1948年《世界人权宣言》,很多学者论证其对国家的拘束力也是把它视其为国际习惯法规范。所以,《公共采购示范法》对贸易法委员会成员国,乃至联合国会员国无法律拘束力。
  无法律拘束力的国际组织决议有没有国际法上的意义?近年来,越来越多的观点认为国际组织决议可以成为国际法的渊源之一。国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。[12]联合国《国际法院规约》第38条规定国际法院在裁判案件时应适用的法律有:国际条约;国际习惯;一般法律原则。司法判例及各国权威最高之公法学家学说可以作为确定法律原则的补助资料。绝大多数学者认为该条是对国际法渊源的权威说明。[13]但该条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述。[14]《奥本海国际法》指出:与国际组织有联系的活动可以适合于国际法渊源的传统类别,或者可以归于条约(因为国际组织的组织文件是条约),或者是国际习惯的一部分。—然而,事实是,国际社会成员已经在短时间内发展了它们可以采取集体行动的新程序。目前,这可以被认为仅仅提供一个不同的场所,以产生一些法律规则,而它们的效力是来自传统国际法渊源的;但是,在将来某个时候,国际社会在国际组织所提供的框架内采取的集体行动有可能取得一个独立的法律渊源的性质。[15]所以,像《公共采购示范法》和其立法指南这样通过国际组织产生的文件尽管对联合国会员国没有直接的法律拘束力,但成为现代国际法的渊源之一是其发展趋势。如果成为国际法渊源之一,那么对国家就会产生间接或部分约束力。
  二、从《公共采购示范法》规则的拟定过程来看
  本届会议的前两天议程专门审查和讨论委员会的议事规则和工作方法,最后达成的共识是应该采用“协商一致原则”。法国的相关提案具有代表性:协商一致是贸易法委员会作出决定的优选方法,因为这种方法有助于加强法律、经济和社会制度互不相同的国家之间的合作,确保委员会所形成的统一规则得到普遍接受。[16]伊拉克代表团指出:我方支持继续采用协商一致作为作出决定的优选办法,因为这种办法有助于经济和社会制度不同的各国实现较大程度的合作。协商一致对于贸易法委员会确立立法标准的工作是适当的,像海牙国际私法会议(致力于制定立法标准的国际组织之一)已基本上放弃以表决方式作出决定,而采用基于协商一致的制度。[17]贸易法委员会的观察员国新西兰和土耳其因其对委员会的决议是没有表决权的,对协商一致就更是赞同。新西兰代表指出:“我们一致认为,委员会在决策问题上的现行做法,偏重协商一致而不是多数表决,行之有效并且一贯取得有益成果,得到处于发展各阶段的不同国家的广泛采纳。委员会坚持偏重协商一致的做法一再得到好评,因为这种做法使其重点突出并且一直立足于本职工作,已经逐步成为一个有效的准则。”[18]土耳其代表指出:由于贸易法委员会在设立时被赋予促进国际贸易法逐步协调和统一的任务,因此应当继续使用不经正式表决的协商一致作为作出决定的优选方法。处于各种经济发展水平和拥有不同法律制度的国家广泛参与国际贸易法的协调和统一过程,对委员会工作的成功至关重要。[19]
  协商一致原则是近年来国际组织通过决议时广泛采用的一种方式。何为“协商一致”?一般认为一项决议只要绝大多数国家接受,没有国家明确提出反对即可以通过。当然,如何确定“绝大多数国家”,有国家提出疑问。[20]联合国法律事务厅在其对联合国通过协商一致作出决定的惯例进行分析的法律意见书中指出,在联合国内,“协商一致”的概念没有确定性和权威性的解释。不过,该法律事务厅在法律意见书

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