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【期刊名称】 《国际法学论丛》
论新型跨国流动人员管理制度之国籍和居留相结合原则
【作者】 刘国福【作者单位】 汕头大学法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 106
【全文】法宝引证码CLI.A.1223128    
  
  二战以来,跨国流动人员日益增多,1990年至2000年,全世界跨国流动人员增加了2100万人。人员的跨国流动改变了其居留地,截至2000年,居留国家不是出生地的有1.75亿人,约占世界人口的3%。[1]居留地的改变影响跨国流动人员身份的认定,跨国流动人员身份的改变影响其享有的权利和承担的义务。这一系列连锁变化对国籍原则,即根据国籍将居留在一国领土内的居民界定为本国人或者外国人并赋予相应权利和义务的传统原则,提出了挑战。为了保护跨国流动人员的权利,促进本国各类居民的和谐相处,世界许多国家和地区不再单纯按照国籍,而是根据居民的国籍和居留情况确认其身份和权利义务的范围,这一做法解决了由于人员跨国流动引起的国籍国与居留国相分离,跨国流动人员的国籍国与居留国的权利和义务不协调的问题。
  我国目前认定本国人和外国人的身份和权利义务的国籍原则,已经不能适应人员跨国流动的新形势。1978年以来,我国对外开放日益扩大,出入境活动呈现“大进大出、快进快出”的局面。2007年,我国出入境人员总量达3.45亿人次,[2]出入境已经成为公民日常生活的重要内容。外国人进出中国也趋于常规和普遍,2007年,850万人持中国签证入境,40万人持居留证在中国居留。[3]本文将从法学的角度,剖析我国规范跨国流动人员的法律法规规章,并回顾管理跨国流动人员的传统原则—国籍原则和真实国籍原则,以及澳大利亚和台湾地区等其他国家和地区管理跨国流动人员的实践,创新地提出管理跨国流动人员的新原则—国籍和居留相结合原则,以适应我国跨国流动人员的动态特性,完善我国的跨国流动人员管理制度,为公安、外事、侨务、社会保障等政府部门和有关学界思考和审视跨国流动人员管理提供一种新的思维和路径。
  需要说明的是,(1)本文并无刻意避免使用华侨华人或其他跨国流动人群之意,而是认为只有将华侨华人等群体放在跨国流动人员的大背景下,才可以跳出就某一跨国流动群体论述某一跨国流动群体可能带来的封闭之弊。(2)作者并不反对关于华侨华人或其他跨国流动人群的历史学和社会学研究成果,而是认为当这些成果直接或间接转化为法律时,必须符合法学的内在逻辑和技术要求,否则将可能有悖研究者的原意。(3)本文并非不重视华侨华人或其他跨国流动人群历史发展以及社会变迁的社会问题,而是认为这方面的研究成果已经不少,限于本文篇幅,作者不再列举代表作。如果本文对华侨华人或其他跨国流动人群进行历史学或社会学研究,只不过是添砖加瓦,所以,试图从法学的视角和跨国流动人员的高度论述华侨华人或其他跨国流动人群,以抛砖引玉,希望能在研究上有所创新和突破。(4)本文分析澳大利亚和台湾地区的实践,不是要中国照搬,此种做法早已为学界所摒弃,本人也不例外。只是将其作为中国改革跨国流动人员管理制度的借鉴和参考。(5)本文提出的国籍和居留相结合原则,据作者掌握资料,是学界首次提出,所以,一定有许多不是。作者期盼本文发表后,能听取到各界的批评和指正等回应,以对之进行丰富和完善。
  一、国籍原则
  国籍原则是国际法认定个人身份和权利义务的传统原则。国籍是个人属于某一国家的公民或者国民的法律资格,个人与国家的永久法律联系,国家对本国人实行管辖或者保护的法律依据。本国人是具有本国国籍的人,即公民或者国民,是宪法和法律规定的权利的主要享有者。中国1982年《宪法》(2004年修正)第23 (1)条规定,“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。第2章专章规定“公民的权利和义务”。外国人是在一国境内不具有居留国国籍而具有其他国家国籍的人。外国人享有宪法法律规定的权利和义务,但是比公民受到更多的限制。朱奇武、[4]周鲠生[5]和赵建文[6]等国际法专家均持上述观点。
  以国籍原则为法律基础,国际法学和政治学提出了权利型公民理论,[7]以个人主义为哲学基础,通过制度性安排,在公民与国家之间确定一种互为制约的关系模式,实现对公共权利的制约和私人领域的自由最大化。[7]该理论认为,公民在法律意义上体现为公民权,即以政治权利为核心,以财产权利为保障,以正当法律程序确保人格的平等性,强调权利而不是义务。国际社会几百部关于人权的国际文件中几乎没有关于个人义务的规定。我国1982年《宪法》(2004年修正)第2章“公民的基本权利和义务”共24条,只有6条是关于公民的义务。1990年《香港特别行政区基本法》第3章“居民的基本权利和义务”共19条,只有1条是关于居民的义务。权利型公民理论在现实中引发了消极公民现象。由于个人自由的彰显和义务约束的缺失,一些公民不仅不履行义务,而且不行使需要其主动参与的权利,只是被动地从国籍中获取利益,例如,选举中越来越高的弃权率,社会福利中越来越高的申请率,人口中越来越高的空壳率,成为消极公民。当公民不在国籍国居留时,消极公民或者空壳公民现象更为严重。由于消极公民不积极行使权利和履行义务,其与国籍国的联系日渐松散,逐渐被国籍国主流社会排斥,成为社会的边缘阶层或者底层。被主流社会排斥的状态进一步削弱了消极公民行使权利和履行义务的意识和主动性,使其被边缘化程度加深或者继续在社会底层徘徊,与社会其他阶层发生冲突,最终导致社会不稳定等现象。
  权利型公民理论相对应的是义务型外国人理论,该理论认为,外国人身份主要体现为对所居留国的义务和责任,通过制度性安排,实现公民利益和国家利益的最大化。虽然,根据1928年《关于外国人地位的公约》、1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》和1985年《非居留国公民个人人权宣言》,一国应该将本国公民享有的人权和基本自由赋予在其境内非该国公民的任何个人。但是,任何国家有颁布关于外国人人境及其居留条件的法律规章,或者对公民和外国人加以区别的权利。换句话说,各国除非受条约约束,否则可以根据属地优越权,对外国人的权利和义务做出自由裁量。实践中,各国只是在人身和财产安全方面,特别是人身安全方面给予外国人与本国人平等的权利。由于长期和永久居留的外国人比临时居留的外国人对居留国尽更多的义务,一国会给予长期居留的外国人更多的权利。通常,各国不赋予外国人的选举权、被选举权、参加公务权、参加政治活动权等政治性权利,并限制外国人的出入境、就业、教育、医疗、投资、福利等经济社会性权利,因此,外国人时常处于一种被权利冷落的状态,出现过客外国人现象。过客外国人不积极申请从临时居留转为永久居留、从永久居留转为公民,并转移在居留国的资产和其他利益,与居留国公民产生隔膜甚至冲突。
  随着中国改革开放、国际化程度加深、老龄化的日益临近和人均收入的不断提高,中国正在成为移民输出国,2000年,中国是美国第一大亚裔群体,达270万人,人数年增长率是美国人口年增长率的4倍。2001年,40,296中国人在加拿大定居,中国成为加拿大第一大永久居民来源国。根据联合国教科文组织统计,1998-2003年,470,598中国大陆学生到国外学习,占该时期亚洲在外国的留学生的21.7%。2004年,530,000中国技术工人赴其他国家工作,是1982年31,600人的16.7倍。[8]中国也将成为移民输入国,1978年当年在华留学生为1,236人,2008年在华学习的留学生已达到22.35万人,比1978年增加了近180倍。从1978年到2008年底,各类出国留学人员总数达到139万。[9]2003年,9万外国劳工在中国工作。2008年,人境旅游人数13,003万人次,其中,外国人2,433万人次,香港、澳门和台湾同胞10,570万人次。[10]中国老龄化现象日益严重,15-39岁青壮年人口的增长率是-0.95%[11]过客外国人现象会随之逐渐出现,截至2005年9月30日,26万外国人在中国有稳定的职业,但是只有1,835人申请中国的永久居留权,649人获签永久居留证。[12]过客外国人现象影响外国人融入当地社会,居留国融入国际社会,最终出现与权力型公民理论结果相似的人与人之间的不平等和社会不稳定等现象。
  二、国籍原则与中国跨国流动人员管理制度
  目前,中国以国籍原则为认定本国人和外国人的身份和权利义务的原则,不考虑个人在不同国家的居留情况—最重要的个人与国家真实联系的因素,并以此管理永久出国公民—华侨、临时出国公民和在华外国人等跨国流动人员。这种静态的跨国流动人员管理制度产生了不少问题,笔者归纳为以下6个方面的问题。
  (一)保护华侨、归侨和侨眷权利和利益的法律基础不清
  1982年《宪法》(2004年修正)34条至第49条规定了公民享有的一系列权利。1990年《归侨侨眷权益保护法》(2000年修正)2光宗耀祖支撑着我去教室条规定,“华侨是定居在国外的中国公民。”所以,华侨应该享有《宪法》规定的公民的一系列权利。但是1982年《宪法》(2004年修正)50条规定,“中华人民共和国保护华侨的正当权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”。其中的“权利和利益”应该是指第34条至49条规定的公民权利以外的权利,因为如果不是,就没有必要在第50条中另行规定。仅仅因为强调“保护华侨的正当权利和利益”和“归侨和侨眷的合法的权利和利益”的重要性,就在惜墨如金的宪法上另行规定以重复阐明,不是一个法律上的合理解释。如果是,赋予华侨、归侨和侨眷额外权利的依据是什么?根据权利和义务相一致原则,只有在华侨、归侨和侨眷比其他公民履行了更多义务的情况下,才可以比其他公民享有更多的权利。实际上,因为华侨、归侨在中国境内居留的时间短于其他公民,与中国的联系度比其他公民松散,华侨的“定居在国外”、归侨的“回归”导致其对中国履行义务比在中国境内居留的公民对中国履行义务,少的可能性大于多的可能性。另外,侨眷的“眷”只是一种亲属关系,并不能证明其比其他公民履行了更多义务。所以,保护华侨、归侨和侨眷权利和利益的法律基础不清。
  如果考虑将辛亥革命开始,到今天改革开放,华侨为中国的革命和建设事业以及改革开放所做的巨大贡献,认定为华侨比其他公民履行了更多义务,而额外“保护华侨的正当权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”。也有法律需要商榷之处,第一,如果是因为“巨大贡献”而给华侨额外保护,那么基于少数华侨的“巨大贡献”给予所有华侨额外保护,仍然有悖于权利和义务相一致原则适用于每一名华侨的法律逻辑。第二,虽然公民为国家尽多少义务,不仅仅是其居留时间长短决定的,并不是说居留时间长做贡献就一定大,但是从逻辑上讲,居留时间长比居留时间短为国家做贡献大的可能性要大。在缺少精确统计数据的情况下,法律赋予的权利显然应该基于被赋予者尽义务大的可能性而不是小的可能性。需要说明的是,以上论述目的不是要从宪法上否定对华侨权益的保护,而是为了有效地保护华侨权益,寻找一个严谨的法律逻辑和严谨的法律条文措辞。
  (二)华侨身份认定方法背离了移民法通常理解的“国外定居”
  认定华侨身份的关键是如何理解中国公民“定居在国外”。1984年国务院侨办印发《关于华侨、归侨、华侨学生、归侨学生、侨眷等身份解释(试行)》的通知第2条规定,“国外定居”是指“已取得所在国的居留权,或虽未取得所在国的居留权而事实上已在当地居留谋生”。2006年《浙江省华侨权益保障暂行规定》2条规定,“华侨是指已取得住在国长期或者永久居留权;以及虽未取得住在国长期或者永久居留权,但已取得住在国连续5年(含5年)以上合法居留资格,并在国外居留的中国公民。”简而言之,中国公民符合外国的定居资格和定居事实两项条件之一,即可以被认定为华侨。很显然,上述的认定方法是对华侨身份的宽义解释,会将更多的在国外的中国公民纳入华侨范围。虽然对华侨身份采取宽义还是狭义解释,是华侨政策使然,不宜从纯法律角度评判其利与弊,但是不论是采取宽义还是狭义解释,都必须保持法律逻辑的一致。
  笔者认为,目前的宽义解释没有将中国公民国外的定居资格和定居事实结合起来,与1990年《归侨侨眷权益保护法》(2000年修正)2条“华侨是定居在国外的中国公民”有不一致之处。“定居”是移民法的专业词汇。从移民法角度理解,“定居在国外”是指同时具备在外国的定居资格和定居事实两项条件,而不是两者之一,其强调的是定居资格持有者与定居地的紧密联系。有定居资格和定居事实者,与有定居资格无定居事实者享有的权利和承担的义务的范围不同。中国公民获得外国的定居权后,存在回国居留的可能性。回国居留的有外国定居资格的中国公民没有体现“侨”,不应该认定为华侨。
  另外,就目前的“华侨”法律定义而言,中国公民在国外事实定居者也不应该被认定为华侨。根据移民法的普遍做法,“定居在国外”是以取得定居资格为前提的,没有定居资格的“定居”不是真正意义上的定居,甚至是非法定居。很自然,非真正意义上的定居者或者非法定居者不宜被认定为华侨。而且,中国法律对个人身份的认定,一直是重法律行为,例如婚姻证、户口登记,轻甚至不认可事实行为,例如同居、出生。是否可以在“定居在国外”的解释上,突破惯常的法律行为标准,而采取兼采法律行为和事实行为标准,在上位法没有明确的情况下,还不易被接受。使宽义解释与“华侨是定居在国外的中国公民”的法定定义相一致,必须修改法定定义,将目前的宽义解释融入其中。
  (三)归侨、侨眷身份的认定存在法律漏洞
  中国基于静态管理,认定归侨、侨眷的身份。1990年《归侨侨眷权益保护法》(2000年修正)2条规定,归侨是指回国定居的华侨,华侨是定居在国外的中国公民,侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。2004年《归侨侨眷权益保护法实施细则》第3条规定,“华侨、归侨去世后或者华侨身份改变后,其国内眷属原依法认定的侨眷身份不变。”2006年《归侨侨眷身份认定暂行办法》(湖北省)、1995年《北京市人民政府侨务办公室关于办理归侨、侨眷身份确认有关规定的通知》等地方法规均没有有关归侨和侨眷身份变动的内容。
  但是,由于定居身份的动态性,导致华侨身份是动态的,进而导致归侨和侨眷的身份也是动态的。根据移民法,取得一国定居权的外国人必须经常性在定居许可国居留满一定期间,才可以保持其定居身份,否则将丧失其定居身份。通常而言,定居签证/许可证有效期是5年,也就是说,定居身份的期限是5年,定居签证/许可证持有人在/许可证期满后要延期,必须在延期申请前的5年内的每1年在定居许可国住满半年,或者申请前5年内累计注满2或者3年,同时申请前2年内累计住满1年。中国参考了移民法的通常做法,放宽了持中国《外国人永久居留证》的外国人居留期限要求。[13]
  基于定居身份的动态性,华侨回国后一段时间,一般是5年,将丧失在外国定居权,不再拥有外国的定居身份。丧失了“定居在国外”身份,也就动摇了华侨身份得以被认定的基础。“华侨”身份不存在了,认定归侨和侨眷身份的基础也就不存在了。事实上,由于丧失外国定居权的“华侨”失去了在外国定居,甚至自由前往“定居国”的权利,其与“定居国”的联系势必降低,相反,与中国的联系会增强。鉴于丧失外国定居权的“华侨”在中国越来越长的居留时间,越来越紧密的联系,适时调整其身份,不实施“归侨和侨眷身份终身制”,将其视为普通的中国公民,更为适宜。鉴于华侨和华人的历史和为国家所做贡献等特殊情况,可以考虑,在其丧失外国定居身份之后5年,而不是当时,取消其归侨和侨眷身份。
  可能的反对不实施“归侨和侨眷身份终身制”的理由是:(1)不利于通过华侨、归侨、侨眷密切与其他国家和地区的联系。由于归侨丧失外国定居身份时或者之后,不再具有在其他国家和地区的定居权和与这些国家日益松散的联系,即使实施,也很难实现上述目的。(2)不利于照顾他们的利益。照顾其利益的基础是归侨和侨眷身份,而归侨的基础是自己的华侨身份,侨眷的基础是亲属的归侨身份,当华侨和归侨身份动摇时,给予照顾的基础也就动摇了。[14]另外,似乎没有充足的证据可以论证华侨归国的目的是为了享受对其利益的特殊照顾。(3)不利于归国后融入当地。如果“融入”是指像普通中国公民一样享有权利和承担义务,那么归侨和侨眷身份终身制是阻碍而不是便利其融入。
  (四)不完善的无户籍公民制度
  事实上,中国正在实施无户籍公民制度,认可华侨及其他出国人员是无户籍的中国公民。1985年《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》(1994年修正)第7条规定,“居留国内的公民办妥前往国家的签证或者入境许可证件后,应当在出境前办理户口手续,出境定居的,须到当地公安派出所或者户籍办公室注销户口。短期出境的,办理临时外出的户口登记,返回此凭证护照在原居留地恢复常住户口。”1994年《公安部关于办理出国留学人员户口登记问题的通知》第4条规定,出国留学人员出国1年以上,应向常住地户口登记机关办理注销户口手续。
  关于无户籍公民转为有户籍公民。1958年《户口登记条例》第13 (2) (3)条规定,从国外回来的华侨和留学生,凭中国护照或者入境证件到迁入地的户口登记机关申报迁入登记。1994年《公安部关于办理出国留学人员户口登记问题的通知》第1条规定,出国留学人员回国后要求在原户口所在地回复户口的,派出所可以凭归国留学人员的出国护照,依据原户口注销登记直接办理恢复户口手续。2003年《居民身份证法》9条规定,“香港同胞、澳门同胞、台湾同胞迁入内地定居的,华侨回国定居的,以及外国人、无国籍人在中华人民共和国境内定居并被批准加入或者恢复中华人民共和国国籍的,在办理常住户口登记时,应当依照本法规定申请领取居民身份证。”
  中国目前的与无户籍公民制度及配套的无户籍公民权利义务制度存在以下不完善之处。
  (1)只规定出境定居、出国留学1年以上要被注销户口,没有规定因其他原因出国一定时间是否要被注销户口。
  (2)只规定华侨回国定居的条件,没有规定华侨入境、停留和居留的条件。1987年国务院侨办《关于华侨回国定居的审批意见》,1988年公安部《关于华侨回国定居有关手续问题》,1991年国务院侨办国内司、公安部六局、外交部领事司《关于旅居国外中国公民申请回国定居的意见》规定了华侨回国定居的条件和程序。
  (3)只规定符合一定条件者要被注销户口,没有规定被注销户口者是否不再享有有户籍者权利。虽然中国的户籍与出入境、就业、教育、医疗、投资、福利等密切相关,但是在缺乏法律规定的情况下,也不能直接推定,被注销户籍的出国人员一定不再享有上述有关权利。
  (4)没有明确规定出国人员、华侨临时回国后,是否享有有户籍者权利。出国人员、华侨临时回国后,因不符合恢复或者初次登记户籍的条件,不能领取户口簿和身份证,其在国内办理医保、社保,购房、购车及子女就学等方面遇到了不少问题。北大法宝,版权所有
  (5)无户籍公民制度执行效果不理想。虽然法律规定,出境定居和出国留学1年以上的,须注销户口,但是根据1995年《出入境边防检查条例》第7条和1995年《公安部关于在出入境边防检查条例中实施出入境检查、监控和预防若干问题处理方法的通知》第3(3)条规定,户口注销情况并不是边防检查机关检查公民出境的内容,所以中国公民出国但不办理户口注销在事实上成为可能。另外,有关人员出国后改变最初的出国目的,调整拟定的在国外居留时间,致使应该注销户籍的没有被注销,不该注销户籍的反而被注销的情况出现。执行效果不理想的原因,一方面是中国没有完全建立边检、户籍和出入境信息共享的机制;另一方面是在制定注销户口的条件时,忽视了在境外居住事实这一最重要的体现个人与国家真实联系的因素。
  根据2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》和有关法律法规,外国人取得中国永久居留许可后,获得的权利主要表现为自由出入境。2004年《

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