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【期刊名称】 《国际法学论丛》
反洗钱的国际标准及意义
【作者】 史树林【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 759
【全文】法宝引证码CLI.A.1223106    
  一、反洗钱存在国际标准
  认为国际上存在反洗钱统一标准的理由主要有三个:
  (一)负责银行监管的巴塞尔委员会2001年在其《关于银行的客户政策》中指出,“反洗钱是金融行动特别工作组(FATF)的管辖领域。……巴塞尔委员会和银行监管离岸组(OGBS)会继续坚决支持和实施FATF的建议,特别是与银行相关的,并试图会继续坚决支持和实施FATF的建议,特别是与银行相关的,并试图将此文件与FATF的建议保持一致”。这里提到的FATF建议是指该组织1990年提出,1996年和2003年修订过的40条建议。这些建议为打击洗钱工作定下了基本纲领,包含了适用于全世界的反洗钱刑事司法制度和执法安排、金融制度和规则,以及国际合作等事宜。这40条建议虽然不是国际公约,但FATF的成员国都有打击洗钱的义务,都必须遵守这40条建议。根据FATF秘书处的统计,“40条建议作为一条具有国际领先地位的反洗钱(AML)标准,已经为130多个国家[1]广为接受,并成功地予以执行”[2];
  (二)联合国和其他国际组织有关反洗钱的国际公约和文件将反洗钱制度确定在一个基本相同的框架内。例如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中有关反洗钱的规定;1995年《联合国禁止洗钱法律范本》;2005年《联合国反腐败公约》中的有关规定;1990年欧洲理事会《关于清洗、追查、扣押与没收犯罪受益的公约》;1991年欧盟理事会《关于为防止洗钱目的利用金融系统的指令》;1990年FATF的《关于打击清洗黑钱的40条建议》;2001年FATF的《关于应对资助恐怖分子问题的8条特别建议》等等;
  (三)我国作为FATF的成员国[3]和《联合国反腐败公约》的缔约国[4]有义务遵守反洗钱的国际统一要求。
  二、国际反洗钱标准的表现
  我们可以从以下三个方面来理解反洗钱的国际统一标准:
  (一)反洗钱概念的国际统一标准
  反洗钱是对洗钱行为的预防和追究,只有当各国对洗钱的认识一致时才能采取同样范围内的反洗钱措施。为此,有关国际组织在制定反洗钱规则时都十分重视为洗钱定义。
  例一:国际货币基金认为洗钱是一个含义确定的词汇,在普通词典中就可以找到其定义,例如1989年的牛津英语词典第二版第702页将洗钱定义为“把通过违法行为获得的赃款转移给不知情的第三方,从而掩盖这些赃款的真实来源”[5];
  例二:FATF对洗钱的定义是“对犯罪所得进行处理,以掩盖其真实的来源”[6];
  例三:IOSCO(国际证监会组织)对洗钱的定义是“为了掩盖非法所得的真实来源而采取的各种行动,并且造成一种假象,好像这些财产的来源是正当的”[7]。
  上述定义比较简单,但都体现出洗钱的核心内容,即洗钱是掩盖违法所得或者称为犯罪所得或非法所得。鉴于国际社会普遍认为洗钱是一种犯罪行为[8],所以可以将洗钱视为建立在一种犯罪基础上的另一种犯罪。
  为了便于确定洗钱行为,有的国际文件对洗钱概念进行了细化,例如《联合国禁止洗钱法律范本》规定:“洗钱是指:
  (1) A.直接或间接参加来自于犯罪受益的财产的交易;B.接受、拥有、隐匿、掩盖、处理犯罪收益财产或将犯罪收益财产带入所在国。
  (2) A.明知或者有理由表明财产来自于非法活动或者直接或间接从非法活动变现而来;B.没有合理的理由,不采取合理的步骤确认财产是否来自于非法活动或直接或间接从非法活动变现而来”。联合国对洗钱含义的规定更具有可操作性,从一定程度上将洗钱定义带入到可以作为判断是否构成洗钱的微观层面。欧盟的洗钱定义采取了与联合国定义类似的定义[9]。各国和地区一般会按照国际规则确定洗钱概念,如美国规定凡属隐瞒非法活动所得的交易都是洗钱[10],香港认为“洗钱活动一词的含义,是指将非法获取的金钱的来历改为似乎处于合法来源的一切程序”[11]。
  在认识一致的洗钱概念之下,各国可以统一口径打击洗钱活动并且容易开展国际合作。但是我国有关洗钱概念的规定明显与国际通行的标准有一定的距离。2007年1月1日起生效的《中华人民共和国反洗钱法》第2条规定:“本法所称反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,依照本法规定采取相关措施的行为”。按照这一条款理解非法所得来源被限定为七宗罪,即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。对于什么是非法所得中国人民银行反洗钱局局长唐旭也有建立在现行法律基础上的同样认识,他指出“按照刑法的规定现在是七种,以前我们有三种资金来源是所谓的非法资金,分别是贩毒来的钱、黑社会活动和走私得来的金钱,现在加了恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪”[12]。对于非法所得的其他来源(上游犯罪)刑法没有规定,《反洗钱法》虽然在列举的洗钱上游犯罪后面加了一个“等”字,但实际上只是留下了一个口子并没有改变列举所形成的“非法所得”的范围。
  按照反洗钱的国际标准,非法所得的范围不仅不受限制而且有扩大的趋势。FATF2003年修订的“40项建议”明确要求各国将20类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。这20类罪行包括:参与有组织的犯罪集团和诈骗行为,恐怖主义,贩卖人口和组织偷渡,性剥削,非法贩运麻醉药品和精神药物,非法军火交易,非法交易赃物和其他货物,贪污受贿,诈骗,假冒和盗版产品,环境犯罪,谋杀和重伤,绑架、非法拘禁和劫持人质,抢劫或盗窃,走私,敲诈,伪造,盗版,内幕交易和市场操纵等等[13]。《联合国反腐败公约》对洗钱犯罪的规定同样非常宽泛,诸如转换或者转移犯罪所得,处置转移犯罪所得的所有权,以及获取、占有、使用犯罪所得,均属洗钱犯罪。
  由此可见,我国现行有关反洗钱范围的规定不符合反洗钱国际标准的要求,可能会产生以下不利的后果:
  第一,不利于反洗钱的国际合作,使我国在应外国反洗钱机构的要求为其进行反洗钱调查和处罚时,缺乏足够的法律支持;
  第二,不利于我国的金融机构建立起符合国际要求的反洗钱意识,因为国内的金融机构会在法律规定的洗钱范围内确定自己的责任,然而却不知道这样的认识低于国际标准;
  第三,使高成本建立起来的反洗钱预防和发现机制得不到充分的利用,例如盗抢等获取的黑钱不在《反洗钱法》的治理之列,难以用该法建立起来的反洗钱机制予以打击;
  第四,使我国的金融机构特别是银行面临受国外制裁的风险,因为我国的金融机构会忽略对《反洗钱法》规定以外的非法资金的防范,导致来自于国外反洗钱机构的制裁。
  根据有关国际公约和国际文件的规定,根据我国承担的国际条约义务以及考虑到各国反洗钱行政管辖权扩大到域外的趋势,反洗钱定义的国际标准已经具有了相当的强制性。如果用我国现行的反洗钱定义规定去对抗反洗钱定义的国际标准,显然是行不通的。我们能够做的而且必须要做的只能是:修改现行的反洗钱定义,使反洗钱的概念符合国际标

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