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【期刊名称】 《国际法学论丛》
从人权视域谈中国护照法的缺失
【作者】 叶氢【作者单位】 广东警官学院治安系
【分类】 外交和领事关系【期刊年份】 2009年
【期号】 1(第6卷)【页码】 64
【全文】法宝引证码CLI.A.1223093    
  
  2004年的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”这一要求上升到了宪法的高度。这意味着其他一切法律的制定和实行都要以其为标准,并在实行中要将这一抽象性的规定转化为现实中的具体行为。秉承该宪法精神,2007年1月1日开始实施的《中华人民共和国护照法》(以下简称《护照法》)在立法理念上有所突破,注重人权,以人为本;在立法体例、护照种类、护照有效期设定上与国际接轨,进一步明确了各类护照的使用、持证人的身份、是由等,极大方便了护照的签证国家的识别和签发签证,以提高我国的护照签证率;法律规范注重了与相关法律的衔接;在护照管理方面,缩短了护照颁发时限、减少了不予颁发的法定情形,加大违法的处罚力度及对签发人员的监督力度,规范了中国公民出入境证件管理,以方便中国公民出入境。它的颁布与实施标志着我国出入境领域法制建设迈入一个新的台阶。然而,以《护照法》为核心的护照法律制度作为实现中国公民的出入境自由权的法律,因其在人权适用标准选择上,在法律规定上仍有缺失,无法充分有效地保障中国内地公民出入境自由权,还有待于进一步完善。
  一、《护照法》在立法理念上开始注重人权,但是在出入境权的人权标准选择上仍未与世界标准接轨
  (一)中西方关于人权的不同看法
  由于人权是不断发展变化的,故至今为止,世界上并没有一个人们公认的统一的人权概念。但概括起来,关于人权定义主要有两大类学说,一种是天赋人权学说,一种是人赋人权学说。天赋人权学说认为,人权是一个人生来即应享有的、为一个人在社会中正常生活所必不可少的尊严和权利,是任何国家、社会组织及其他个人在任何情况下都不能剥夺的权利。这种论点主要来源于资产阶级天赋人权的基本思想。[1]斯宾诺莎就提出了“天赋人权”的思想。持人赋人权学说观点的人则主张,人权是人作为个人所具有的权利,这种权利是由于生活在社会中的个人为了共同的利益或由于某种自然法则而同意牺牲自己的一部分权利,从而换取所有人的共同权利得到保障。这种学说主要来源于资产阶级早期人权理论的社会契约论思想。[2]总之,西方学者以自然权利和社会契约论作为人权的理论基础,提出了“人权”的概念,认为人权是“平等地属于所有人的那种普遍的道德权利。它们之所以为每个男女所有,仅仅因为他们是人”。[3]“基于人仅因作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”。英国思想家洛克认为,天赋的人权包括平等权、生存权、自由权和财产权,个人人权高于一切。以《世界人权宣言》为代表的国际文件则代表了当前国际社会对人权的一般理解,认为人权包括公民权利和各种政治、经济、社会、文化权利,包括了尊重国家主权、民族自决权、自然资源永久主权、发展权等集体人权的内容。这些国际文件突破了资产阶级的传统人权概念。在人权标准的选择上,西方国家更注重实现人的自由,包括出入境的自由。
  在中国,人权一词是个舶来品。过去将其解释为“人身自由和其他民主权利”。[4]目前较通行的解释是:“为维护人在社会中之人格尊严和价值而在法律上确认和保障的权利与自由。”[5]中国人权标准更注重人的生存和发展,并且在发展方面,更加重视人的物质、经济方面的发展。这一特点在《中国人权行动计划》中有明显体现。该计划称中国政府坚持以人为本,落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则,既尊重人权普遍性原则,又从基本国情出发,切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置,在推动经济社会又好又快发展的基础上,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。在中国,人权内容一般主要包括平等权、政治权利和自由、宗教信仰自由、人身自由、监督权、社会经济权利、文化教育权利和自由、私有财产权、妇女权益受保护、婚姻、家庭、老人、妇女、儿童受保护、侨民、归侨和侨眷的正当权益受保护等。其中,根据《中国人权行动计划》,中国公民权利与政治权利保障包括(一)人身权利;(二)被羁押者的权利;(三)获得公正审判的权利;(四)宗教信仰自由;(五)知情权;(六)参与权;(七)表达权;(八)监督权。并没有提到公民的出入境权也属于公民的基本人权,即没有把进一步实现出入境权放在人权行动计划之中。
  可见,中西方国家对人权是从不同层次来衡量的,始终有着不同的理解,不同的人权标准。然而,人权作为人本主义思想在法学中的体现是人类永恒的追求,而这种价值目标更多地是作为一种对现实生活和社会秩序的判断标准而言。随着2004年中国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”这一要求上升到了宪法的高度,并且要求其他一切法律的制定和实行都要以其为标准,在实际的实行中要将这一抽象性的规定化为现实中的具体行为。我们有必要在立法理念及操作上真正体现人权。人权的理念具有扩散性与普适性,人权问题已经不再是一国的内政问题,各国之人权问题已经全球化与世界化。[6]《中国人权行动计划》提到,中国已参加25项国际人权条约。特别是已签署《公民权利和政治权利国际公约》,将继续进行立法和司法、行政改革,使国内法更好地与公约规定相衔接,为尽早批约创造条件。
  (二)中西方对出入境权最低人权标准的不同认识
  西方学者一般认为,出入境权来源于人性或人的本能,是基于自然法的一种自然权。它经历了从自然法向实证法延伸转变的过程。出入境权是其他人权的基础,所以是第一也是最基本的人权。[7]联合国1948年通过的《世界人权宣言》以及1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》都正式承认出入境权是一项基本人权。截至2004年6月,有152个国家批准了该公约。这表明,这些国家都承认出入境权作为基本人权的地位。《世界人权宣言菊花碎了一地》13条规定,“人人有权离开任何国家,包括其本国在内,并有权返回他的国家”。《公民权利和政治权利国际公约》12条第2款规定:“人人有自由离开任何国家,包括其本国在内。任何人进入本国的权利,不得任意加以剥夺。除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由所必须的限制外,一国政府不能限制本国公民出国或进入本国。”根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定,人人享有迁徙和选择住所的自由。这意味着各国公民包括中国公民在内,应拥有自由出入本国国境(边)境的权利。联合国人权委员会(HRC)认为,1966年《公民权利和政治权利国际公约》包含的出入境权是普遍的最低标准。[8]可见,西方国家提出了最低出入境的人权标准。并且认为出入境权也是一项宪法性权利,具有公权利的属性。例如,美国公民出境旅行权是作为一个人不可剥夺的自由受到美国宪法第5修正案的保护的。护照作为一国公民出国的重要身份证件,获取护照权及获得出入境自由权已经成为公民自由的一部分。
  中国政府尚未将出入境权纳入宪法,纳入中国最迫切需要在宪法中固定化的十大权利。2009年的《中国人权行动计划》仍然没有把出入境权列为公民权利与政治权利保障的八大内容之一。出入境权作为公民生存权、发展权之后考虑的一项基本人权的路还要走很长。尽管《护照法》一条开宗明义,“为了规范中华人民共和国护照的申请、签发和管理,保障中华人民共和国公民出入中华人民共和国国境的权益,促进对外交往,制定本法”。但是,中国《护照法》立法是将取得护照权和取得出入境权分开的,在中国获得护照并不等于获得出入境权利。中国护照制度强调出入境管理的重点仍然是对出入境申请的审核与批准,规范化的管理,没有在立法理念上完全认同出入境权是公民与生俱来的基本权利。这一点上《护照法》应更好地与公约规定相衔接。
  二、《护照法》在护照管理规定方面的缺失及完善
  《护照法》四条规定“普通护照由公安部出入境管理机构或者公安部委托的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构以及中华人民共和国驻外使馆、领馆和外交部委托的其他驻外机构签发”。首次在法律上规定了公安机关出入境管理机构作为护照签发机关的独立法律地位。公民有权申领护照是保障公民出境权在法律上的具体体现。《护照法》五条规定,“公民因前往外国定居、探亲、学习、就业、旅行、从事商务活动等非公务原因出国的,由本人向户籍所在地的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请普通护照”。上述规定规范了中华人民共和国护照的申请、签发和管理,有益于保障公民的出入境权。但是,与发达国家相比,我国的护照法律制度,仍有缺失,具体表现在:
  (一)没有实现纯粹的按需申领护照原则,中国内地公民获得护照权存在区域差异
  尽管《护照法》确立了公安机关出入境管理机构签发普通护照的法律地位。但作为基本法律,《护照法》仅仅对护照申请、签发和管理作了一般性规定,在具体的护照发放条件上并没有统一。尽管根据《护照法》,制定了《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》、《中华人民共和国普通护照签发管理规范》、《

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