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【期刊名称】 《国际法学论丛》
对日民间索赔中的几个法律问题
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 国际私法【期刊年份】 2011年
【期号】 1(第7卷)【页码】 170
【全文】法宝引证码CLI.A.1223153    
  一、前言
  对日民间索赔诉讼已经经过了十几年,虽然其间亦有和解的案件,但是,大部分案件都没有取得令中国受害者满意的结果。回顾已经走过的索赔之路,展望对日民间索赔的出路,对于正确理解对日民间索赔具有重要的意义。
  日本军国主义发动的侵华战争,给中国人民带来了巨大的伤痛,日本军和日本的一些企业在侵华战争中亦给中国公民造成了严重的人身及财产伤害。从上个世纪末开始,中国的受害者就走上了艰难的索赔之路。近年来国际社会要求日本解决战争遗留问题的呼声越来越高,在日本法院提起的索赔诉讼已有数十起。到目前为止在日本法院提起的对日民间索赔诉讼案件主要有以下几种类型:第一类是大屠杀、细菌战及针对平民的空袭诉讼。如浙江的细菌战受害者在东京地方法院提起的诉讼、731部队细菌受害者提起的诉讼、南京大屠杀受害者提起的诉讼等;第二类是慰安妇、战时集体性暴力诉讼。如山西省“慰安妇”诉讼等;第三类是强掳/奴役劳工诉讼。如花岗诉讼、西松诉讼等。其中花岗诉讼,即1995年6月28日花岗劳工11名原告于东京地方法院提起的强掠劳工索赔诉讼是第一起民间对日索赔诉讼。作为第三类的强掳/奴役中国劳工诉讼数量最多、涉及面最广、产生的法律争议也最多;第四类是遗留化学武器侵害诉讼[1]。以下就对日索赔,特别是我国目前较多的针对日本企业索赔的方法以及目前所遇到的问题进行梳理,探讨对日索赔的进路。
  二、对日民间索赔的解决方法
  (一)诉讼
  1.日本诉讼
  时至今日所有的对日民间索赔诉讼都是在日本法院进行的,而受害者在这些诉讼中都没有取得胜诉的判决。
  日本法院否定中国受害者的诉讼请求的根据是其国内法上的“国家无答责”[2]、未违反安全保障义务、时效及除斥期间等法律制度以及所谓的“中国政府放弃个人索赔权”的观点。后者是将1972年签署的《中日联合声明》第5条所规定的中国放弃战争赔偿要求解释为包括个人赔偿,因此宣称个人的司法请求权已经消灭[3]。
  如前所述,日本法院有关中国民间对日索赔的判决中,除个别案件的第一审或第二审取得了胜诉或和解以外,包括最近日本最高法院终审判决的三个案件在内,中国受害者的请求均没有得到日本法院的支持,中国受害者最终败诉。其中特别是2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案以及西松建设公司案作出的判决(以下简称“4 · 27判决”),以中国政府已根据《中日联合声明》放弃了其国民的对日索赔权为由,判决我国受害者败诉。我国学者针对日本法院的此种判决进行了研究,普遍认为其判决并不能成立[4],但是由于认为中国受害者对日本国及日本企业基于二战中的侵权事实所产生的诉讼请求权已经丧失的西松案件4·27判决是日本最高法院所作出的,而最高法院是日本终审法院,可以预见在近期这样的观点难以改变,所以其将阻碍中国受害者在其他诉讼案件中在日本法院取得胜诉的判决,在日本法院进行索赔诉讼已经不容乐观[5]。可以说日本最高法院的4·27判决已使寄正义于日本法院的中国民间对日索赔之路走到了尽头。
  当然,在日本法院诉讼的结果虽然令人失望,但这些诉讼也并非毫无意义,那就是通过诉讼使日本法院对日本军及日本企业所犯下的不法事实作出了认定,包括最高法院在内的多个日本法院在判决中均承认了中国受害者权利受到侵害的事实的存在,揭露了日本的侵略战争使众多的无辜民众蒙受了深重的灾难的历史真相。
  2.中国诉讼
  在日本法院进行索赔诉讼面临着极大的困难,从国际民事诉讼法的角度来看解决对日民间索赔,其实日本法院也并非是最合适的法院。从目前来看在日本法院的诉讼已经很难取得令人满意的结果,那么我们自然会想到在日本法院以外寻求司法解决,而在我国人民法院进行诉讼无疑是首选。其实据报道,早于2000年12月27日,魏香田等14位在日本侵华战争中被掳掠到日本强制劳动的中国劳工作为原告,曾向河北省高级人民法院提交了要求日本熊谷建设公司、住友石炭矿业公司、住友金属矿山公司、鹿岛建设公司、日铁矿业公司等五家企业给予损害赔偿的起诉状[6],拉开了中国人在自己的祖国展开对日民间索赔诉讼活动的序幕[7]。但是,直至今日我们也没有看到中国法院正式受理并审理该案件。另外,受日本最高法院4 -27判决的影响,山东等地亦积极准备在国内法院起诉日本企业。
  从我国现行民事诉讼法的相关规定以及司法实践来看,我国法院是可以对作为加害人的日本企业行使管辖权的,从确定管辖权的公平、合理、经济、迅速之理念来看更是如此。根据是这些企业的侵权行为多在我国境内或侵权行为跨越两国,现在日本企业有的甚至在我国设有分支机构或代表机构,在我国拥有财产。我国《民事诉讼法》第241条规定我国法院可以根据侵权行为地、代表机构所在地、财产所在地等标准行使管辖权,据此我国法院拥有管辖权是不容置疑的[8]。有人担心在我国没有财产的日本企业为被告的案件,即使受害者能够获得胜诉的判决也得不到执行,从而否定我国法院行使管辖权的意义。对此本人认为这并不能成为我国法院拒绝行使管辖权的依据。首先,我们应该注意到,时至今日已有大量的涉案企业涉足中国市场,在中国拥有财产并开展商业活动。其次,即使涉案日本企业在中国没有可供执行的财产,我国法院依法行使管辖权仍具有重要的意义,因为我国法院受理案件本身就是给我国当事人提供查明历史事实真相,伸张正义的机会。对日民间索赔诉讼虽为民事案件,但是其与一般的侵权索赔之诉并不相同,其诉讼的意义深远。受害者的请求并非只是财产上的要求。再次,日本企业即使不参加诉讼,不履行法院判决,我国亦可根据司法协助方式请求可提供司法协助的国家协助强制执行。最后,即使我国法院判决无论如何暂时不能得到执行,但判决本身的存在就具有不可低估的政治、道义意义。
  3.第三国法院诉讼
  除在日本法院、中国法院提起诉讼之外,在与这些案件没有直接利害关系的第三国法院提起诉讼,从而得到公正的判决也是应该考虑的解决对日索赔的途径之一。过去亦有在美国提起诉讼的报道。在美国法院诉讼的问题点则在于美国国内关于管辖权的法律制度。
  首先,1789年美国第一届国会颁布的《外国人侵权法》[ AlienTort Claims Act (ATCA)]允许

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