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【期刊名称】 《环球法律评论》
跨政府组织网络与国际经济软法
【作者】 徐崇利
【作者单位】 厦门大学法学院{教授、博士生导师、法学博士}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 全球治理;跨政府组织网络;国际经济软法
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 413
【摘要】

近现代,在各国国内,随着经济事务的日益复杂多变,中央立法机关已无力包揽所有的经济立法工作。于是,各国便普遍以授权立法的方式,将非基础性的经济立法事务交由行政部门完成。同样,在跨国层面,随着全球经济问题的不断增加,仅仅由各国外交代表等通过传统的正规途径共同缔结国际经济条约,已越来越呈独力难举之势。鉴于此,在全球治理理念的主导下,各国政府下属经济管理职能部门开始不断地组成跨政府组织网络,开展辅助性的国际经济立法活动,其所制定的虽为“软法”,却有“硬效果”,构成一种值得关注的特殊国际经济法律渊源。

【英文摘要】

In a modem society, with the economic affairs becoming more and more complicated and changeable, the central legislative organs are no longer able to undertake all the legislative work in the economic field. As a result, they have delegated the non-essential economic legislative work to administrative departments. Similarly, at the trans-governmental level, with the increase of global economic problems, the traditional method of concluding international economic treaties by diplomatic delegations through formal process is no longer able to deal with all these problems. Therefore, guided by the idea of global governance, the economic departments of various governments begin to form more and more trans-governmental networks to carry out international economic law-making activities in a complementary way. Although the international economic regulations they have made belong to “soft laws”,they have “hard impact”,and have become a source of international economic law which deserves special attention.

【全文】法宝引证码CLI.A.1246657    
  
  随着全球化时代民族国家与各种非国家行为体之间“复合相互依赖关系”的日益加深,全球治理理论大有发展成为显学之势,国内学界也已开始以全球治理之视角关注国际非政府组织及跨国公司等私人部门对国际经济立法的影响,但对于由各国政府下属的经济管理职能部门等公共权威组成的跨政府组织网络在国际经济立法中的地位和作用等问题,却几乎无人问津。可以说,在我国学界,这种跨政府组织网络迄今仍属一个未受关注的国际法及国际经济法基础理论研究之“处女地”。从立法主体和法律性质上看,产生于跨政府组织网络的国际经济软法是一种特殊的国际经济法律渊源,对此类国际经济法律渊源展开研究,具有重要的理论意义。例如,众所周知,《巴塞尔协议》是目前关于跨国银行管制的最重要法律文件,然而,长期以来,我国学界对其性质争论不休,提出的主张可谓五花八门,计有“国际惯例说”、“国际习惯说”、“国际契约说”、“国际协议说”、“有拘束力建议说”、“行为规则说”、“国际软法说”等等,但这些学说又都缺乏具有充分说服力的基本理论支持。而以跨政府组织网络理论析之,其性质便可昭然若揭,即巴塞尔委员会和《巴塞尔协议》是跨政府组织网络以及产生于该网络之国际经济软法的一个范例。
  一 全球治理与跨政府组织网络的缘起
  自1648年威斯特伐利亚体系确立之后的相当长一段历史时期,国际关系以民族国家为中心,民族国家运用权力对国际经济事务实行“自上而下”的单向度“统治”;相应的,在国际经济立法中,民族国家通常以“一元化”的单位,共同制定国际经济条约,而这些国际经济条约又被普遍认为是“硬法”——一种体现国家共同“统治”手段的法律形式。[1]
  随着全球化时代的到来,原属各国国内法管辖的经济事务不断进入国际层面,形成了纷繁复杂的“全球经济问题”。由于全球经济问题(如金融危机)本身就是市场在跨国范围内失灵的产物,不可能自发地通过市场机制这一“看不见的手”加以解决;即便有各国政府的介入,也存在着国际政治失效的可能。因为世界上没有全能的国家可单独或共同解决复杂的全球经济问题;换言之,传统的国家“统治”方式已无法单方医治全球经济问题这一顽疾。
  为了弥补跨国市场失灵和国际政治失效的欠缺,便产生了应对全球经济问题的第三种路径——全球治理。所谓的“全球治理”是指,对于全球问题,需要以共同目标为支撑,采取相互协调的方式,将不同层次上的各类行为体联结在一起,在营造共识的基础上实行“各种路径的综合治理”。这就意味着,在从“统治”到“治理”的过程中,民族国家的权力将向上、向下和横向向各种非国家行为体扩散。[2]就国际经济领域而言,民族国家的权力向上主要是向政府间经济组织分流,横向主要是向跨国公司(跨国商业社会)和国际非政府组织(全球市民社会)分流,向下是把权力分流给中央政府下属的各经济管理职能部门,由它们分别与外国相对应的职能部门以灵活的方式开展合作,包括成立非正式的国际组织(非协定性组织)作为协调机构,并制订相应的国际经济软法,由此而形成的“跨政府组织网络”,便成为全球治理机制的一个重要组成部分。
  具体而言,全球化突破了各国疆域对国际交往的限制,意味着货物、服务、资金、技术、人员、信息乃至观念等跨国界流动规模的扩大、广度的拓展、密度的增加、频率的加快以及影响力的深入。随之,国家对这些跨国活动的实际控制能力也在下降。显然,全球化对以领土为依据的国家主权形成了强烈的挑战。鉴于此,一些激进的全球化理论断言全球化就是一个“去国家化”的过程。在这一过程中,国家的权力将逐步转移给由跨国公司组成的全球市场和以国际非政府组织为代表的跨国市民社会,最后将导致“民族国家的终结”。然而,跨政府组织网络的倡导者却认为,全球治理理论在强调非国家行为体作用的同时,不应忽视民族国家在全球治理中仍然担当的中心角色。实际上,全球化不会造成国家权力的对外全部流失,更多的是带来国家权力的内部移转,而跨政府组织网络以及产生于该网络的国际经济软法正是这种国家主权对外“碎片化”的产物。
  民族国家自近代出现以来,其一个基本特征是国家内部主权的发展和国家内部的协调,从而使国家成为一个包揽一切的、唯一的权威决策中心。在这个意义上,它代表了罗马传统的复归,而法律实证主义尤其是凯尔森的规范法学派理论,为形成一个“一元化”的法律秩序提供了法理基础。[3]在对外方面,传统国际法独尊民族国家为国际法律关系的主体,主张主权国家只以统一的主体身份参与国际立法(包括国际经济立法)活动,国际经济法律规则“出自国家,为了国家,属于国家”。[4]
  对于全球化时代各种纷繁复杂的国际经济法律问题,民族国家如继续仅仅以单一体形式,通过政府间经济组织,采取正规的程式缔结国际经济条约进行国际经济立法,已不足以应对。全球化与传统上由国家“一致对外”的立法模式之间的张力正在冲击着国家内在的统一性和协调性,国家内部的各种机构需要获得一定的自主权力以处理与其职能相对应的对外经济管理事务。此时,需打破“国家”作为单一体之结构,将部分权力“分解”给下属的政府各经济管理职能部门,而这些职能部门“术业有专攻”,可以提高治理的效率和效果。由此,从跨政府组织网络中治理主体的性质来看,不能再认为对外关系中民族国家之“政府”仅为“一元化”的单位,而应像在国内那样,“政府”也可分别理解为政府的各个组成部分。
  应该说,各国政府下属经济管理职能部门参与国际经济立法活动早已有之。然而,在全球化时代,除了全球经济问题不断增加之外,通讯和交通技术的发展,为这些经济管理职能部门在跨政府组织网络中的互动提供了便利的条件,并降低了它们之间的交往成本,这些都推动跨政府联系出现了明显的组织化和网络化的发展趋势。例如,近十几年来,经合组织经常会集各成员国政府经济管理职能部门的官员,讨论共同关心的问题,并提出相应的解决方案或制订示范守则等。然而,在这些政府间经济组织中,类聚的多为发达国家政府中的官员,所组成的跨政府组织网络实际上蜕变成了“富国俱乐部”,势必遭到发展中国家的反对;同时,此类跨政府组织网络也多少与正规的政府间经济组织有着千丝万缕的联系,故并不具有代表性。典型的跨政府组织网络多依托非正式的国际组织而建立。[5]这些非正式的国际组织没有法人地位,其运作的场所和机构简约而灵活,且多不是依据条约,而是按照各成员共同达成的若干目标或章程而设立,对各成员没有法律约束力,所形成的是一种宽松的合作机制,诸如银行监管巴塞尔委员会、证券委员会国际组织和国际保险监督官协会以及国际会计准则委员会等。[6]由于跨政府组织网络由成员方政府各下属经济管理职能部门的代表组成,处理的是该部门所涉的特定经济管理事务,以便发挥各自的技术性优势,因此,跨政府组织网络的功能多是单一的,一般不具有综合性。就此,与国内的行业协会有相仿之处。爬数据可耻
  从全球治理理论来看,跨政府组织网络的缘起,除了其能为全球经济问题提供更多的治理渠道和法律渊源之外,更为重要的是,这种治理方式适合于处理那些事务性强的全球经济问题,为传统的政府间经济组织及国际经济条约所无法取代。跨政府组织网络及国际经济软法与德国著名法理学家图依布纳倡导的“反思法”理念有许多共同之处。[7]图氏在吸收社会学中自组织理论的基础上,提出了“反思法”(there flexive law)的概念,认为法律发展已经历了“形式法”和“实质法”的阶段,现正向“反思法”过渡。“形式法”以形式理性为基础,主张创制并适用一套普遍的规则,以法律推理来解决具体案件;“实质法”强调实质理性,主张法律有目的地干预社会生活。然而,由于社会生活越来越复杂,大大超越了人们的认知限度,试图通过“实质法”的直接干预来求得社会的公正结果,面临着诸如“理性危机”之类的问题;与实质法以“结果为导向”不同,图氏推崇的反思法以“过程为导向”。具体而言,“反思法”只限于为社会主体在反思理性基础上的自主管理(诸如沟通、分权、计划和积极冲突等)提供结构性机制和程式性规范,其目的在于提高社会主体的独立适应力、反应力和解决问题的能力。[8]可见,“反思法”注重发挥社会主体的自治作用,与治理理论一脉相承。[9]
  传统的国际经济条约一般以具体的“规则”直接规定各缔约国的权利义务,并具有国际法上的强制效力,可归入“形式法”或“实质法”的范畴。例如,《世贸组织协定》对成员方制订了比较严格的国际贸易自由化纪律,并建立了强制性的争端解决机制。然而,与“形式法”和“实质法”在国内社会存在失灵的情形相类似,国际经济条约也不可能适用于处理所有的全球经济问题。跨政府组织网络实际上承认各国政府经济管理职能部门对所涉之事务性跨国经济问题的自主管理权,在此基础上,为它们的自主管理提供结构性的机制,属于一种“对自我管理的管理”;而产生于跨政府组织网络的国际经济软法则相当于国内社会的“反思法”,不是一种直接规制性的法律,其只是为各国政府经济管理职能部门的自主管理建立程式性规范。相应的,这些国际经济软法一般表现为弹性的“标准”,而不是具体的“规则”,并且没有强制实施的效力。
  就各国政府下属的经济管理职能部门本身而言,也有相当大的驱动力创制和参与跨政府组织网络。按照公共选择理论,西方政府官员作为理性、自利的个人,同样追求自身权力的最大化。通过创制和参与跨政府组织网络,政府下属的经济管理职能部门可以增进自身管理对外经济事务的权力和能力,从而扩大本部门在整个政府中的影响力,同时也会加强这些部门的主管官员在与国内政治对手之间竞争中的实力。随着经济全球化和自由化的不断深化,跨国公司转入或移出各个国家的障碍大为减少。其带来的一个结果是,哪个国家管制严,跨国公司就会移出业务,将之转入管制松的国家。鉴此,为了留住跨国公司的业务,各国可能会竞相放松管制,以致出现恶性的“管制竞争”,而“竞争到底线”的过程使得各国经济管理职能部门的权力渐失。为了阻止自己权力的流失,这些部门必将着力创制和参与跨政府组织网络,通过此类网络进行国际管制协调。例如,20世纪80年代后期,美国、英国对银行资本充足率的要求高于日本,导致美英的金融资本流向日本。为此,1987年,美英等国金融管理当局推动巴塞尔委员会这一跨政府组织网络出台《巴塞尔报告》,制订最低资本充足率要求,以阻止因金融资本出逃而造成自身管制权力的流失。又如,美国证券法对内幕交易的管制最为严厉,导致一些公司更愿意在对这方面管制比较松弛的日本、中国香港、新加坡、德国等国家和地区上市。为了防止自己的证券管理权因此而受到削弱,美国联邦证券交易委员会积极推动证券委员会国际组织的成立,并通过对外签订谅解备忘录等多种跨政府组织网络,促进其他国家和地区加强对内幕交易的管制力度。[10]
  二 跨政府组织网络与国际经济软法的效力
  在跨政府组织网络中,各国政府下属的经济管理职能部门相互间协调的结果,将促进各方对外经济管理规则的趋同,由此可能会形成相应的国际经济软法。
  正因产生于跨政府组织网络的国际经济软法均非通过正式的外交谈判途径制订,而是由各方经由协调达成的无强制力的协议,因此有的学者担心,如果跨政府组织网络中的各种治理手段不能解决问题,所产生的国际经济软法不为各国所遵行,那么这样的治理网络就会沦为一种浪费国际社会资源的“清谈馆”。[11]应该说,这样的担心在很大程度上是没有必要的。首先,传统理论通常把国际法的适用僵硬、简单地理解为强制性地“保持国家行为与法律规则一致”的情形;相反,晚近的一些国际法学者提出了有关国际法遵守的“管理过程”理论,主张对一国实施国际法进行比较有“弹性”的全过程管理,包括建立公开和透明、报告和信息收集、确认和监督、劝解和调解、能力建设、审查和评估等制度,促使各国做到认为有必要、也有能力履行国际法;而不是动辄就运用强制性的争端解决机制和施以报复的手段,因为这样不但会给受报复者和报复者均带来高成本,而且会引起国际法上严重的合法性危机问题。[12]按照该理论,通过跨政府组织网络中的相互协商,交流信息,提供技术援助以及开展其他能力建设活动,有利于各国切实遵守相关的国际经济软法。
  实际上,从经济学的角度分析,跨政府组织网络中的治理规则虽为国际经济软法,但此类“软法的硬效果”却不容忽视。[13]具体而论,跨政府组织网络中的国际经济软法多属各方“保证型博弈”或“协调型博弈”的结果。按照博弈论,在这两种博弈模式下形成的国际制度,其实施一般无需有集中化的权力机构(如正式的政府间组织)和第三方强制性力量的保证,通常只要依靠各方的自我约束和自我管制,辅之以非正式的和非集中化的机制即可。[14]国际经济软法产生于跨政府组织网络,其形成之后,便有了相当程度的“自我实施”的功能;同时跨政府组织网络本身又为这些软法的实施提供了非正式的和非集中化的便利机制。
  在“保证型博弈”和“协调型博弈”模式下,共同遵守跨政府组织网络中的国际经济软法,可以给各方带来共同合作的剩余;而从跨政府组织网络的特性来看,其又可使得这种共同合作的剩余不断扩大,从而给各方积极实施跨政府组织网络中的国际经济软法增添动力。经济学中的“网络化效应”原理可以作为开展这方面分析的一个重要工具。所谓的“网络化效应”,是指使用同种商品或其兼容商品的用户越多,那么,对于单个用户来说,这种商品的价值就越大。“网络化效应”既可能存在于有形的网络(如微软的视窗系统),也可能为无形网络(如语言)所具有。正像标准化和“网络化效应”能给企业带来各种好处那样,[15]在无形的跨政府组织网络中,国际经济软法同样具有一定程度的“网络化效应”,不接受这些统一规则的国家就会被“边缘化”,接受了这些统一规则但不予实施的,同样也享受不到其网络化的好处;而对于那些接受并实施跨政府组织网络中国际经济软法的国家,它们给这些国家带来的收益将越来越大,由此,这些国家脱离跨政府组织网络,背弃其中国际经济软法的可能性也会越来越小。[16]
  以上依博弈论及“网络化效应”原理的分析表明,跨政府组织网络中的国际经济软法具有很强的事实效力。正因如此,在我国国际经济法学界,对于像《巴塞尔协议》这样的产生于跨政府组织网络的规则,许多学者似乎不愿归之为“软法”,而是试图将之纳入传统国际法的渊源之中,提出了各种学说,诸如:“国际习惯说”,认为《巴塞尔协议》已构成具有法律拘束力的国际习惯;[17]“国际协议说”,认为《巴塞尔协议》属于具有国际条约效力的多边国际行政协定;[18]以及“有拘束力建议说”,认为《巴塞尔协议》是国际清算银行这一国际组织的外部决议,本身并无法律拘束力,但一经成员方接受便对其产生法律效力等等。[19]实际上,这些学说都充分认识到了《巴塞尔协议》的强效特征,但似乎不明其效力的来源,因而以法律人惯有的思维力图将之“硬法化”。然而,“硬法化”固然强调了《巴塞尔协议》的效力,却对此类协议作出了不确当的定性。
  以跨政府组织网络理论析之,产生于此类网络的国际经济软法构成全球“治理”机制的一部分,而不具有传统政府“统治”的性质,因而,不可能将之归入传统国际法的范畴。另一方面,跨政府组织网络中的国际经济软法是由各国政府下属经济管理职能部门订立的,而传统国际法仅视由“一元化”之国家共同制定的规则为渊源,一般不承认这些下属政府部门及其官员的国际法主体地位。以此而论,也不能将产生于跨政府组织网络的国际经济软法识别为传统的国际法渊源之一。申言之,其一,通过跨政府组织网络达成的协议往往是由政府下属经济管理职能部门的主管官员(如央行行长、财政部长、保监会主席、证监会主席等)签署的,他们并非具有外交代表权的人员,而且这些协议签署后也无需经各国法定的缔约程序批准,因此,不可能构成国际条约。其二,产生于跨政府组织网络的国际经济软法也不可能是国际习惯,因为这些软法处理的一般都是事务性和技术性较强的国际经济事务,具有相当大的变动性,难以符合国际习惯形成之客观要件对规则延续性的要求;同时,各国接受这些软法一般视之为软性全球治理机制的一部分(如《巴塞尔协议》多使用“鼓励”、“注意到”等弹性措辞),因而很难推定其具有“法律确念”,具备国际习惯形成的主观要件。其三,虽然跨政府组织网络往往以相应的国际组织为载体,但这些国际组织是松散的非协定性国际组织,本身就不具有国际法律人格,它们作出的决议不可能对各成员有拘束力,而且其章程或细则往往也根本没有这样的授权。因此,产生于跨政府组织网络的国际经济软法也不可能是国际法意义上的“政府间组织的规范性决议”。
  相反,一些学者倾向于否认产生于跨政府组织网络中国际经济软法的“法律”性质。例如,对于《巴塞尔协议》的定性,有的学者主张“国际契约说”、[20]“行为规则说”;[21]有的学者则认为,《巴塞尔协议》到底是具有契约属性,还是法律属性,尚无定论。[22]我们认为,在全球化时代,对于跨国层面之法律规范的认识,需有更宽的视野:不应仅仅聚焦由国家共同制定的、并主要由国家保障实施的传统国际法规范,还应广泛关注由各种非国家行为体制定的、得到当事方自愿遵守和执行的国际经济软法。这些国际经济软法也是“法”,只不过不是传统意义上的“国际法”而已。在法理学中,法社会学以及批判法学都主张“法律多元主义”。法律多元主义提出的基点是人属于或忠于多种多样的团体,并受这些团体制定之规则的约束。这些团体包括非政府组织、宗教组织、商业机构等等。而民族国家只是这些团体中的一种,其制定的官方法律固然是“法”,但其他团体制定的非官方规范也是广义上的“法”。的确,官方法律有国家强制力保证执行,然而,对国家强制力也不应迷信,法律的实际执行效果有时并不取决于其是否具有强制力,一些缺乏强制力的非官方规范照样能够得到切实有效的执行。晚近,起源于国内法的法律多元主义理论已被广泛推及到跨国层面,而在跨国层面,法律的多元主义色彩可能会更加明显。[23]例如,德国著名法理学家图依布纳在积极主张法律多元主义理论的基础上,提出了颇具影响的“无需国家的全球法”学说,认为非政府组织、跨国商业组织等非国家行为体制定的规则,均属“全球法”的范畴。[24]跨政府组织网络中的国际经济软法虽然不是代表“一元化”国家的外交部门共同制定的,但它们的制定者毕竟也是官方的政府下属经济管理职能部门或其代表,如果说由非政府组织、跨国商业组织等私人非国家行为体制定的规则(如国际商会编纂的《跟单信用证统一惯例》和国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》等)都可归为“全球法”的话,那么,依此推定,产生于跨政府组织网络的国际经济软法具有“法”之属性,应当更无疑义。就此,有的美国学者更为直截了当地提出,在当代,国际法学者的研究范式不应局限于传统的国际法,而应采取更加宽泛的“法律与全球化”的研究框架,该研究框架需要扩大和关注的焦点之一便是跨国层面的法律多元主义,

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