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【期刊名称】 《法律适用》
论旅游合同违约类型及责任认定
【作者】 孟凡哲【作者单位】 北京第二外国语学院
【分类】 合同法【期刊年份】 2012年
【期号】 9【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1185811    
  
  近年来,我国旅游业获得迅猛发展。据国家旅游局统计,2011年我国国内出游人数为26.4亿人次,比上年增长13.2%;入境旅游人数13542万人次,增长1.2%。国内居民出境人数7025万人次,增长22.4%。{1}随着旅游业在国民经济与社会发展中的作用与日倶增,2009年12月国务院出台了《关于加快发展旅游业的意见》,该意见提出:“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。”同时,我们还应该看到旅游业各个方面量的增长并没有带动整个行业素质的本质提升,旅游市场发育的不成熟和旅游法治环境的不健全,使得旅游纠纷大量发生,尤其是旅游合同的违约行为普遍存在。目前,我国尚未制定旅游基本法,对于相关纠纷人民法院大都依照《民法通则》和《合同法》总则的内容来处理。2010年,最高人民法院颁布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),该《规定》对旅游纠纷案件的诉讼主体、特定类型的侵权、合同的变更、解除及费用的返还、免责条款等问题进行了具体的规定,在一定程度上暂时填补了立法的空白。但是由于旅游合同标的千差万别,实践中合同违约类型及具体责任也不尽相同,因此对此问题仍有深入探讨的必要。
  一、旅游合同违约的经济分析
  从本质上说,合同是社会资源流动的主要形式,有效的合同会增加效率,“自由和自愿交易一般是增加消费者满意程度的一种简单但极其重要的方式,如果用消费者满意(像通常一样)去定义财富的话,甚至能增加社会财富。”{2}合同法则是保障资源流动的效率与公平的制度机制。波斯纳认为:“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”{3}在任何一种合同中,机会主义的做法都有可能产生,在有些类型的合同中则为甚。旅游合同就是其中重要一例。与其它类型的合同相比,旅游合同的特殊性在于其显著的不确定性。
  其一,它以综合性的旅游服务行为为标的,这种行为又以满足人的精神愉悦为目的,由于人的主观感受存在广泛的个体差异,因此,愉悦与否的标准具有天然的不确定性,这使得在很多情况下对违约与否的判断本身就存在模糊区域。
  [案例1]A参加了B旅行社组织的旅行团。B旅行社在合同中约定,游客入住的为3星级酒店,由于原来预订的宾馆客满,只能改住另外一家较偏远的3星级酒店。那么B 旅行社的行为是否是违约?
  旅游合同在缔约主体上的特殊之处为在传统合同中的一对一关系此时表现为一对群的关系。旅游者一方的群体性和每个个体的个性伴随旅游合同履行过程的始终,这些因素需要在很大程度上整合,并附和旅行社以格式合同形式所表述出来的统一意志,从而使得对违约与否的界定存在模糊区域。2010年,全国各类消协共受理旅游类投诉总计3581件,其中涉及质量问题827件、营销合同本身859件。{4}也就是说合同本身及不适当的履行占将近一半。在降低服务标准、擅自增减项目、导游未尽职责以及延误变更行程四个被投诉问题中,投诉降低服务标准的问题居首位,占投诉总数的19.33%,导游未尽职责的投诉占投诉总数的12.99%,同比上升为45.28%。{5}而服务的标准究竟如何、导游的职责有多大在合同中往往并非明确规定。
  其二,旅游合同的精神利益指向使得履约过程存在较为严格的时间性和地域性,造成履约中的内外风险因素大量存在,从而使旅游合同产生较高的违约率。更糟糕的是,有时候各种因素会叠加起来,并产生多米诺骨牌效应,造成进一步的履行不能。
  [案例2]A参加了B旅行社组织的旅行团。由于旅行社雇佣的旅行车司机迟到,导致一个景点被取消。这种情况下,谁承担责任?
  旅游活动内容的广泛性决定了旅游合同履行主体的非直接性。因此,在旅游合同履行的过程中,需要大量的商事辅助人辅助履行。其中,既包括其内部非独立的辅助人如导游,也包括其他独立的辅助人如汽车公司、宾馆、饭店等。这些辅助履行主体既独自掌握信息又有自身的利益需求,这样,作为履约一方当事人的旅行社从一开始就不能使整个履行过程置于自己的完全掌控之下。
  其三,由于旅游合同履行的目的是对未曾经历过的事物的涉猎,这使得旅游者一方在先获取的信息具有不完善性,在合同中双方当事人在对信息的占有上明显不对等。好饿但是不想动
  [案例3]A报名参加了B旅行社的-欧洲5国7日旅游团,A自费办理了申根签证,在出团前2天,被旅行社告知因人数太少,该团取消。旅行社应否赔偿旅游者的签证费用?
  与其他合同不同,旅游合同的订立到履行过程存在一个较长的期间。这期间,合同能否顺利进入到开始履行状态存在对旅游者人数的依赖因素。正如波斯纳认为:“对当事人而言,履约所花的时间越长——并且应记住,履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。”{6}一般来讲,只有游客达到一定的人数,旅行社出团才有利益空间,但是在组团的过程中,旅行社所能把握的就是以往的经验,而无法掌握潜在缔约人的数量及其他有帮助的信息。旅游者对能否如期出团也都存在较大疑惑。实践中,在先报名的旅游者和旅行社最初都难以确定还有多少旅游者会陆续报名,这种情况只有随出团日期的临近才相对确定,但是在先报名的旅游者还存在解约的可能。对于较晚报名的旅游者,对本次出团的在先报名人数及旅行社准备情况更是一无所知。因此,旅游合同的最终履行对旅行社和不同阶段报名的旅游者来说都像潘多拉盒子,只有在打开的那一瞬间才能让人知晓。这一状况产生的原因就是由于旅游合同订立过程中的各方能够获得的信息的不完善。相对来讲,旅行社是获得最多信息一方,它们更容易利用其优势的信息资源而做出利己的选择,当它们预见到违约的成本低于履约的收益时,如果不考虑未来的命运损失,就会义无反顾地选择违约。
  其四,信息不对称性的广泛存在,使得机会主义的做法普遍存在,这在很多情况下往往是低成本而高效率的选择。
  [案例4]A报名参加了B旅行社的3日游。其中,一天是在湖区游览,导游C声称可以帮助游客代买船票,团购价是100元,其实价格是50元。导游的行为是否构成欺诈?
  在旅游合同履约过程中,双方掌握的信息不对称是必然存在的,甚至可以说这种信息不对称构成了旅游合同存在的基本条件,因为旅游者选择旅游的本身就是为了获得先前所不知的信息而得到审美体验。相比较之下,对旅游活动中的各种信息,旅行社一方绝对优于旅游者,使得旅行社一方可利用其掌握的信息资源进行欺诈,尤其在旅游者身处异地,对活动内容无所适从的情况下,旅行社一方欺诈的几率变大,而违法的成本却很小。当然,一旦旅游者知悉了相关的信息,旅行社的违约就变得几乎不可能。在上述案例中,由于其中一名游客此前曾来过此地,知道船票的价格,最后很多游客放弃了游船项目游览。
  综上所述,在旅游合同从订立到履行的整个过程中,信息在各方当事人之间分布的不均衡使对信息的不当利用成为可能,而信息的不当利用的结果是限制了对方当事人选择的自由度,进而影响了合同的确定性。“偶发事件中有两种类型是密切相关的:事件的发生频率越低,当事人考虑它们的可能性就越小,他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。”{7}在旅游合同中,旅行社与旅游者之间获得信息的不均衡大量存在,这使得旅游合同的违约就不再是小概率事件。在实践中,由于对信息的利用方式不同使违约呈现出五花八门,但是其本质上又具有万变不离其中的一致性。
  上述原因导致旅游合同天然存在较高的履约风险,这使得一般性违约乃至欺诈等严重违约行为存在较大的发生.空间。在一个诚信体系不佳的社会,欺诈几乎不可避免。
  二、旅游合同违约类型
  违约是由于合同履行障碍的出现而造成的合同一方当事人的合同义务不能落实的状态。在实践中,违约行为的形态分为“不能履行、逾期履行、不完全履行、拒绝履行、债权人迟延。”{8}上述违约形态在不同类型的合同中表现出不同的特征。就旅游合同而言,其标的为特定期间内的旅游服务行为,其严格的时限性决定了逾期履行和债权人迟延往往导致合同实质上的履行不能,因此,这两种形态并不是旅游合同违约的常态,旅游合同违约主要表现为不能履行、不完全履行和拒绝履行。关于这三者的关系,崔建远教授认为:“拒绝履行与不能履行不同,拒绝履行是能够履行而表示不予履行,而不能履行则是无能力履行。拒绝履行与不完全履行也不同,拒绝履行是根本没有履行行为,而不完全履行则是有履行行为,只是履行不完全。”{9}如果说旅游合同的违约实质是对旅游合同确定性的破坏,那么对违约类型的判断也应主要考察合同各方当事人对合同确定性的影响。
  旅游合同从签订到最终履行完毕要经历较长的期间:第一阶段是从旅游者交费报名到成行参团;第二阶段是从旅游者参团旅行开始,到旅游结束;第三阶段是在个别情况下,旅行社在合同履行完毕后的特定时期。在这三个阶段违约的主要类型不尽相同。
  (一)旅行社违约
  1.第一阶段。在旅游合同履行的第一阶段,旅行社违约主要表现为预期违约,而预期违约又体现为拒绝履行和履行不能。对旅行社来说,拒绝履行的主要原因是组团不成。由于旅游者是逐个与旅行社缔结旅游合同,最终成行人数并不确定,旅行社在这方面可获得信息不充分,使其因组团不成而取消合同的情况较为普遍。对于旅行社来说,这样的选择是出于效率的考虑,它们往往在对违约成本与期待利益或者预期损失相比较后,主动做出违约的选择。在报名人数不足的情况下,有的旅行社会顾及声誉,宁可赔钱也要出团,更多的旅行社则会在给旅游者一定的补偿后直接毁约。
  关于履行不能,主要是因为旅行社在此阶段因自身原因丧失履行能力,如旅行社宣告破产、遭遇意外事件、确定的导游人员因个人不能出团又无人替代等。
  2.第二阶段。在旅游合同履行的第二阶段,旅行社违约体现为现实违约,违约表现为对在先承诺的旅游合同条款的违背,即履行不符合约定。在合同法上,履行不符合约定包括迟延履行和不完全履行。{10}在旅游合同场合,主要的形态是瑕疵履行和加害给付,即不完全履行。瑕疵履行是履行合同的内容不符合预定要求,加害给付是履行行为造成了旅游者的人身或财产损害。上述违约的主要原因是旅行社由于对自己所掌握信息的不当利用或判断错误。瑕疵履行主要表现为旅行社利用自己的优势地位擅自变更合同内容。对此,《规定》第17条规定列举了违约的主要情形,如擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为。
  加害给付的信息不当利用方面主要表现为导游员与第三人共谋欺诈,如带领旅游者购物过程中收取回扣,更为严重的情形还表现为强迫旅游者购物或进行其他消费,个别情况下甚至侵犯旅游者的人身安全;加害给付的信息错误判断表现为旅行社对于履行过程中可能会遇到各种突发的风险认识不足,或者由于疏漏造成游客的人身损害或财产损失。如,丢失为旅游者代为保管的护照,造成旅游者不能按期回国。
  3.第三阶段。在旅游合同履行完毕后,旅行社还可能因为造成附随义务的不确定性而违反后合同义务,如因实际承运人责任造成旅游者行李丢失后,不协助旅游者索赔;擅自泄露旅游者的个人信息等。
  (二)履行辅助人违约
  旅游合同实际履行主体的多样性使很多情况下

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