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【期刊名称】 《清华法学》
论不动产登记簿的形式拘束力
【作者】 吴光荣【作者单位】 国家法官学院
【分类】 物权
【中文关键词】 不动产登记之公信力;不动产登记簿之形式拘束力;有限控告;不动产登记薄之更正
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 151
【摘要】

不动产登记簿的形式拘束力不但要求登记机关原则上不得依职权办理不动产登记薄的更正,而且还禁止当事人就登记机关做出的登记决定提起控告,因而与行政行为之公定力有着显著区别,需要民事法律对此做出特别规定;在发生登记错误的情况下,权利人只能通过物权法所规定的不动产登记薄之更正制度恢复不动产登记薄的正确状态。不动产登记簿之形式拘束力对于维持不动产登记之公信力,对于解决确权之诉的程序选择问题,对于正确理解不动产登记簿之更正制度,具有极其重要的意义。考虑到我国物权法已经确立不动产登记之公信力,并就不动产登记薄之更正做出明确规定,因此承认并强化不动产登记薄之形式拘束力应是大势所趋。

【全文】法宝引证码CLI.A.1136162    
  
  所谓不动产登记簿之形式拘束力(die formale Bindungswirkung der Eintragung),是指登记机关做出将某一事项登记于不动产登记簿的决定后,不动产登记簿即具有法律上的约束力,即使登记机关随后发现不动产登记簿存在错误,也不得依职权办理更正登记,因登记错误而受到妨害的权利人亦不得就登记机关做出的登记决定提起控告,而只有通过不动产登记簿之更正程序,才能使不动产登记簿恢复到正确的状态。不动产登记簿之形式拘束力是不动产登记法上一项十分重要的制度,但由于我国的不动产登记理论研究相对较为滞后,不仅理论界对于这一重要制度尚无清楚认识,关于不动产登记簿之形式拘束力的规定更是付之阙如,从而造成司法实践在确权之诉的程序选择问题上长期陷于困境而不能自拔。笔者不揣冒昧,试图结合《德国不动产登记法》的理论和制度,就此问题进行探索性的分析,以期抛砖引玉,从而引起更多人的重视。
  一、登记机关依职权更正登记簿之限制
  不动产登记簿的形式拘束力首先表现为登记机关应受不动产登记簿的约束:不动产登记完成后,即使登记机关随后发现不动产登记簿存在登记错误,也不得依职权办理更正登记。{1}按照常理,不动产登记簿发生错误,不仅权利人有因不动产登记簿的公信力而丧失权利的重大风险,而且登记机关也可能因此承担赔偿责任,故将不动产登记簿恢复到正确的状态实属当务之急,但何以法律却要限制登记机关对确有错误的不动产登记簿进行更正呢?从形式上看,这是因为,不动产登记簿的更正属于不动产登记的一种具体情形,因此也须按照法律关于不动产登记的基本规则进行办理。以德国的土地登记簿法为例,登记机关办理不动产登记必须坚持以下三项原则:其一,申请原则(Antragungsprinzip),即除非法律另有特殊规定,非经申请,登记机关不得办理不动产登记;其二,同意原则(Bewilligungsprinzip),即登记机关办理不动产登记,须取得权利被涉及者的书面登记同意;其三,在先已登记原则(Voreintragungsprinzip ),即做出登记同意的权利被涉及者必须已经登记在不动产登记簿。{2}既然不动产登记簿的更正属于不动产登记的一种具体情形,自然也只能由当事人向登记机关提起申请,并由已经登记在登记簿的权利被涉及者的登记同意,登记机关才能办理更正登记,而不能在未经当事人申请或者没有获得权利被涉及者之登记同意的情况下,依职权办理更正登记。{3}
  问题是,法律为何对于不动产登记要确立上述三项原则,从而限制登记机关依职权办理不动产登记呢?这就涉及对不动产登记之法律性质的理解。由于我国的不动产登记由作为行政机关的登记机关负责办理,因此在我国的理论界和实务界,一种较为流行的观点认为,不动产登记在性质上应属公法上的行政行为,并据此认为登记机关做出的登记行为具有行政行为之公定力、确定力和约束力,非经法定程序不得予以变更或者撤销。{4}笔者认为,尽管不动产登记过程因有登记机关的介入而使其具有天然的公法性,但不动产登记之形式拘束力却并非源自行政行为的公定力、确定力和约束力,而是民法关于不动产登记之特别规定的结果,原因在于,行政行为之公定力、确定力和约束力仅要求行政行为的撤销须经法定程序,而并不否定行政机关可以撤销自己做出的具体行政行为,但不动产登记簿之形式拘束力则要求登记机关不得依职权更正确有错误的不动产登记,远非行政行为之公定力、确定力和约束力所能涵盖。因此,在笔者看来,民法之所以要特别规定不动产登记簿之形式拘束力,不允许登记机关依职权更正确有错误的不动产登记簿,不是因为不动产登记是由登记机关做出的具体行政行为,具有行政行为的一般效力,而是因为不动产登记在本质上属于私法上的行为,{5}因而登记机关的活动空间受到极大的限制:从不动产登记的功能看,根据物权法的规定,不动产登记是不动产物权的公示方式,其目的在于将不动产物权及其变动公之于众,以维护交易的安全;从不动产登记的效力看,不动产登记所具有的权利移转效力、权利推定效力和善意取得效力,均为物权法的直接规定,并非产生于公权力的运用;从引起物权发生变动的原因看,不动产物权变动虽以登记为生效要件,但物权变动的发生系当事人意思自治的结果,并非登记机关之具体行政行为所产生的效力。{6}正是因为不动产登记在本质上是私法上的行为,因此登记机关办理不动产登记,必须依当事人处分原则(Dispositionsmaxime)和当事人进行原则(Verhandlungsmaxime)进行,{7}原则上不能依职权办理不动产登记,否则就可能导致公权力通过不动产登记对私权利进行干预。也就是说,即使在发生登记错误的情况下,登记机关原则上也不得依职权更正登记,而必须让当事人通过民法所规定的不动产登记簿之更正制度使登记簿恢复到正确的状态。{8}
  当然也应看到,正是因为不动产登记之公信力不但可能给权利人带来巨大的风险,而且也可能导致登记机关承担赔偿责任,因此法律应提供相应的机制防止这一问题的发生,以德国民法为例,根据《德国土地登记簿法》第53条的规定,存在以下两种例外情形,登记机关可突破不动产登记之形式拘束力,依职权直接办理不动产登记:{9}
  其一,对于法律不允许登记的内容,登记机关可以依职权予以注销(Amtslochung )。由于内容为法律所不允许的登记,不得享有公信力的保护,因此登记机关在发现不允许登记的内容时,可依职权予以注销,例如租赁权之登记、未注明权利人之抵押权登记、所登记之地上权未置于第一顺位等。
  其二,在因登记机关违反法律的规定办理登记,导致登记簿出现不正确时,登记机关可以依职权办理异议登记(Amtswiderspruch),以防止第三人善意取得。其条件是:①原登记是土地登记局“在违反法律情形下办理的”;②因该登记而使登记簿变得不正确,且不正确状态目前仍继续。
  此外,还应看到,不动产登记簿之形式拘束力亦有其边界,在德国法上,当登记事项不涉及登记簿之公信力时,该登记对土地登记局无约束力。例如,在权利人之姓名、身份、土地的经营种类被误写时,土地登记局可自行更正。{10}
  二、“有限控告”制度及其理论基础
  不动产登记簿的形式拘束力与行政行为之公定力、确定力和约束力的不同还表现为:对于登记机关做出的登记决定,即使当事人对之不服,亦不得请求其他机关予以撤销。以德国的不动产登记为例,即使对登记机关的登记行为不服,也不得向上一级法院提出抗告,此即所谓“有限控告(beschrankte Beschwerde)”制度。{11}根据《德国土地登记簿法》的规定,不动产登记由设立在区法院(Amtsgericht)的土地登记局负责办理,登记机关在对当事人提交的登记材料进行审查后,可能做出以下三种决定:办理登记、拒绝登记、暂缓登记。其中,暂缓登记是指登记申请存在微小瑕疵,如果立即拒绝其登记申请,会导致不公平的结果,因而法律允许登记机关做出暂缓登记的决定,要求申请人在规定期限内排除该瑕疵,否则即可做出拒绝登记的决定。{12}根据《德国土地登记簿法》第71条的规定,对于登记机关做出拒绝登记的决定(既包括登记机关一开始即做出拒绝登记决定,也包括虽然一开始做出的是暂缓登记的决定,但最终还是拒绝办理登记之情形),登记申请人可以向上一级法院(Landgericht)提起抗告(Beschwerde),并在上一级法院作出驳回的判决时,还可以继续向更上一级法院( Oberlandesgericht)提起抗告(Weitere Beschwerde);但是,德国法不允许对登记机关做出的登记决定提起抗告,也就是说,如果登记机关经审查做出的是办理登记的决定,则对此决定,无论是权利人,还是利害关系人,均不得向上一级法院提起抗告。{13}
  法律为何要限制当事人提起控告的权利,不允许当事人就登记机关做出的登记决定提起控告呢?对此,德国学者们普遍认为,其基本思想在于:对于一项登记,如果允许上级法院进行审查,则不动产登记就会因上一级法院的不同判决而处于极度的不稳定状态,进而严重损害不动产登记的公信力。{14}就我国而言,这二制度的价值在于:如果法律已经赋予不动产登记以公信力,则对于登记机关做出的登记决定,即使当事人不服,也不应允许当事人提起行政复议或者行政诉讼。
  关于我国物权法是否承认不动产登记之公信力,尚无定论,这涉及对《物权法》第16条的理解。从该条的表述看,似乎该条规定的只是不动产登记的推定力,但笔者认为,既然我国《物权法》第106条已经确立不动产适用善意取得制度,因此应将《物权法》第16条理解为关于不动产登记之公信力的一般规定,而且应将《物权法》第106条理解为关于不动产登记之公信力的具体规定。既然我国物权法已经赋予不动产登记以公信力,而从法律上赋予不动产登记之形式拘束力,又是不动产登记之公信力的必然要求和应有之义。因此笔者认为,我国物权法也应确立不动产登记之形式拘束力,不动产登记一旦完成,不但登记机关不得依职权擅自更改,而且当事人不得对登记机关的登记决定提起行政复议或者行政诉讼。否则,与登记权利人进行交易的第三人将无所适从,其权益也不能最终得到实现。例如,甲将登记在其名义之下的房屋抵押给丙银行以向其申请贷款,丙银行根据不动产登记簿的记载,与甲订立了抵押合同,并办理了抵押登记。但事后乙提出异议,认为登记机关给甲办理所有权登记不合法,或者登记机关办理抵押登记不合法,如果允许法院对登记机关的登记行为进行审查,或者允许登记机关在发现登记错误后自行更改登记,则乙银行是否能够取得抵押权就将变得极为不确定,从而严重影响到交易安全的实现。
  由此可见,只要法律赋予不动产登记以公信力,就不能不赋予不动产登记以形式拘束力。就此而言,虽然我国物权法没有明确规定不动产登记之形式拘束力,但从物权法已经赋予不动产登记以公信力的角度来看,自应承认不动产登记之形式拘束力,否则不动产登记之公信力必将无法得以实现,此其一;其二,不动产登记之公信力并非来自登记机关之登记行为的公定力、确定力和约束力,因而不动产登记簿之形式拘束力也并非根据登记机关之行政行为的公定力、确定力和约束力而自动产生,因为行政行为之公定力、确定力和约束力并不禁止当事人就该行政行为提起行政复议或者提起诉讼,但根据不动产登记之形式拘束力,不仅登记机关不得依职权办理更正登记,而且当事人也不得对登记机关已经做出的登记决定提起行政复议或者行政诉讼,已远远超出行政行为之公定力所能涵盖的范围。{15}
  三、不动产登记簿之形式拘束力与更正登记
  法律赋予不动产登记以公信力,旨在保护善意受让人的交易安全,虽然在法伦理上具有正当性,但是也给真正权利人带来巨大风险,因为一旦登记名义人将标的物处分给善意受让人,则真正权利人就有丧失权利的危险。为使真正权利人的风险降至最小限度,法律必须一方面从制度上确保不动产登记尽可能做到正确,努力将不动产登记簿发生错误的概率控制在可以接受的范围内,另一方面也必须提供纠错机制和预防机制,一旦发生登记错误,真正权利人可以使不正确的登记能够爬数据可耻

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【参考文献】

{1}参见〔德〕鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第326页。

{2}参见[德]M.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第197页以下。

{3}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第372页。

{4}参见王达:“对不动产登记的行政法思考”,《行政法学研究》2007年第2期。

{5}关于不动产登记的法律性质,存在较为激烈的争议,有观点认为不动产登记是公法行为(参见王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年版,第2页以下;杨伟东:“不动产登记的公法思考”,载《清华法律评论》(第一卷第一辑),清华大学出版社2006年版,第56~57页);也有人认为不动产登记是私法行为(参见王洪亮:“不动产物权登记立法研究”,《法律科学》2002年第2期);还有人认为不动产登记兼属公法行为和私法行为(参见王利明:《物权法研究》(上册),中国人民大学出版社2007年版,第305页;朱岩等:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版,第119页)。

{6}有观点错误地认为,不动产登记的目的是实现国家对不动产交易的干预;不动产登记所具有的效力,是作为公法行为的行政行为所具有的公信力、确定力、执行力的表现;《物权法》第9条关于不动产登记的强制性规定,体现了国家公权力的运用。参见前注[4),王达文;王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”,《法学》2008年第1期。限于文章篇幅,笔者在此不拟对其一一进行批判。

{7}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第324页。

{8}同上,第326页。

{9}同上,第326页以下。

{10}同上,第328页。

{11}Vgl. Weirich, Grundsttickrecht, 2. Aufl.,S. 175.

{12}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第332页。

{13}《德国土地登记簿法》第71条规定:①针对土地登记局的决定,可以抗告作为法律救济手段;②不允许针对登记提出抗告。但在抗告过程中,可以请求命令土地登记局根据本法第53条的规定办理异议登记或者注销登记。

{14}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第280页。

{15}有观点错误地认为,不动产登记之所以具有公信力,是因为登记机关做出的行政行为具有公定力。参见前注{4},王达文;前注{6},王克稳文。限于文章篇幅,笔者在此不拟对这一观点进行更加详细的批判。

{16}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第373页。曾经瘦过你也是厉害

{17}VgI. Wieling, Sachenrecht, 4. Aufl,S. 286.

{18}Vgl. Wieling, a.a.0.,S. 286ff.;Weirich, a. a. 0.,S. 183.

{19}Vgl. Wieling, a .a .0.,S. 287.

{20}参见前注{1},〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第373页。

{21}实践中存在将登记机关颁发的产权证书直接当作不动产物权的错误观念,其背后的理论依据即是认为不动产登记是登记机关的行政确权行为。笔者赞成不动产登记兼具公法性和私法性,但就不动产登记的公法性而言,不应认为登记机关的登记行为是行政确权行为,而是一种特殊的行政确认行为。关于将不动产登记认定为登记机关之行政确权行为的观点,参见前注{5},王达编著书,第2页以下;前注{5},杨伟东文。

{22}关于我国物权法所采取的审查方式,理论界和实务界却有不同的意见:一种意见是,我国物权法确立的审查方式是实质审查主义,参见前注{4},王达文;吴兆祥:“论不动产物权登记机构的审查义务及其责任”,《人民司法》2007年第4期;另一种意见是,我国物权法确立的审查方式是形式审查主义,参见刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任—评《物权法》第12条、第21条”,《中国房地产》2007年第7期;另一种意见是,我国物权法确立的是以形式审查为主,以实质审查为辅的审查方式,参见前注{5},王利明书,第333页以下;还有一种意见是,我国物权法确立的是以形式审查为原则,以实质审查为例外的审查方式,参见朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版,第121页以下(朱岩执笔)。

{23}在我国的司法实践中,当事人为确认权属而就不动产登记提起的行政诉讼在整个行政审判中一直占有较高的比例。参见杨凯:“论房产纠纷行政与民事交叉案件之审理对策—兼评《物权法》实施对民事行政关联诉讼审判之影响”,《行政法学研究》2008年第1期。

{24}行政法学界和程序法学界对该问题的关注,起因于河南焦作发生的“高永善案”,参见王光辉整理:“一个案件八份判决—从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调”,《中外法学》1998年第2期;王贵松主编:《行政与民事交织的难题—焦作房产纠纷案的反思与展开》,法律出版社2005年版;马怀德、张红:“行政争议与民事争议的交织与处理”,《法商研究》2003年第4期。

{25}物权法通过后,对这一问题的讨论更加似乎热烈,参见王达:“房地产纠纷处理中行政与民事交叉问题的正当程序”,载《行政执法与行政审判》(第20集),法律出版社2007年版,第74页;杨建顺:“行政、民事纠纷交叉案件审理相关问题研究”,《法律适用》2009年第5期;张静:“房屋登记案件的司法审查—从《物权法》的视角审视房屋登记行为”,《法律适用》2009年第1期;郭敬波:“不动产物权行政、民事交叉案正当程序设计”,《法律适用》2009年第2期;许福庆:“行政行为与民事判决效力冲突及解决”,《法律适用》2009年第5期;朱军巍、武楠:“关于行政、民事纠纷交叉案件审理的调研报告”,《法律适用》2009年第5期。但遗憾的是,目前的研究大多仍然停留在程序设计上,以致争议不断,问题长期无法得到有效解决。

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