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【期刊名称】 《现代法学》
激烈竞争下的变革:公司法判例法方法的引入
【英文标题】 Competition and Change:Introduction of Case Law into Chinese Company Law
【作者】 刘乃睿【作者单位】 西南政法大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司法;成文法;判例法;普通法;法律改革;法律体系
【英文关键词】 company law;statutory law;case law;common law; legal reform; legal system
【文献标识码】 A【期刊年份】 2009年
【期号】 3【页码】 175
【摘要】 我国《公司法》2005年的修改拉开了公司法现代化的序幕。在大量借鉴和引入西方先进公司法制度的同时,我们应审视我国公司法发展和变革轨迹。目前,西方国家公司法发展和竞争的良好态势使学习和借鉴一些判例法国家的先进公司法律制度成为首选,但是,一味将这些属于舶来品的制度进行盲目借鉴,必将导致产生一些不可预知的后果,我国的公司法改革也将可能因此而误入歧途。这就有必要在我国现有公司成文法体系的基础上,适时引入产生先进公司法律制度的方法和途径即判例法方法,以有效推进有中国特色公司法的改革,使我国公司法既能满足自身制度发展的内在需求,也能够沉着应对潜在的区域公司法的制度性竞争,为今后我国公司法的不断改进和迅速发展奠定良好的体系性基础。
【英文摘要】 The re4vision of the Companies Act in 2005 triggered off the modernization of Chinese companylaw. While introducing advanced western company law concepts and ideas, we must take into account our ownway to develop and reform. The evolution and competitive advancement of company law in western countries isworth referring and learning for China. However, transplantation and introduction without differentiation or se-lection might lead to unexpected consequences and might cause the reform of company law go astray. Thus,itis suggested that we should,to some extent,introduce case law that has yielded advanced company law in com-mon law countries in hopes of effectively improving the company law with the Chinese characteristics. More im-portantly,by adopting case law method,we expect that our company law being reformed not only satisfy the in-ner need of development of the legal system, but also well meet the potential regional institutional competitionso as to lay a solid foundation for future development of company law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1136205    
  一、引言
  美国特拉华州大法院法庭大法官小斯坦因(Leo E. Strine, Jr.)曾精辟地指出,公司法的判例法[1]发展是法官与不断发展的资本市场、股东的能动、证券交易规则以及交易结构等相适应的结果,与这些公司实务的紧密结合促成了好的判例法对于优秀的公司法律制度体系的发展{1}。英美判例法体系下的公司法之所以能有目前繁荣发展的景象,是因为其法律体系蕴藏着制度创制和发展的方法。然而,对“方法”一词,法学研究及司法实务的各个领域可能有着不同的理解和解释{2},例如,教学及理论研究方法、法律适用及解释的方法等等。而就本文所试图推动的公司法改革和发展判例法方法而言,它却有着较为局限的所指,即在公司法改革的制度引进的语境中,不能仅仅针对具体制度,还要考虑学习这些制度发源国家产生制度的方法。易言之,就是判例法体系下公司法的制度创制和发展方法,既包括法官依据成文法律和既有先例创制新的判例、形成新的制度的方法,也包括相应的成文法对于这些判例法制度的法典化和应用成文法手段弥补系统性问题的方法{3}。比较而言,大陆法国家则往往不通过判例法方法来发展公司法,其制度的产生一般仅限于成文法律立法手段,法官及诉讼当事人的能动性与公司法制度确立不能够被有效衔接。成文法体系逻辑性较强,但适应公司实务发展的能力显得相对较弱。
  判例法通过法官判决生成的具有约束力的先例在整个公司法律制度的发展中占据非常重要的地位。它不仅仅使其自身的公司法律体系因此得到了飞速发展,而且使得今天的主要大陆法国家也都不能坚守以往具有其公司法特征的一些制度,被迫转而引入判例法国家公司法的制度。这样的发展态势令我们在发展和改革公司法的时候不得不加以重视。这当中,有其内部公司法律关系发展的客观要求,但更重要的是为了吸引更多投资和增强国家经济实力而不得不对公司法进行修改。公司法的改革已经逐渐由单纯的国家法律内在需要,发展成为兼有区域经济竞争外在要求的双重需要,这迫使一国公司法不得不摒弃与竞争不协调的制度和规范,向着更为先进和开放的方向发展。
  我国2005年新《公司法》的颁布,标志着公司法改革将逐步走上正常的发展轨道,其修改也必将同西方发达国家一样步入常态化,以适应瞬息万化的市场经济发展需要。但是,在我国长期受大陆法国家法律体系影响的同时,面对英美判例法国家公司法强势的影响力,我们不得不考虑在可能条件下,运用判例法国家发展和改革公司法的方法来为我国的公司法改革服务。目前,世界两大法系公司法发展基本态势的现状并不是偶然产生的,判例法体系与公司法本身就有着微妙而默契的联系性,并且我国判例法发展的基础也谓久远,为我们应对今后可能面临的严峻公司法律制度竞争提供了引入判例法方法的历史基础。基于此,我们应当积极借鉴判例法方法,为我国公司法产生出判例法和成文法相结合的高效发展模式创造条件。
  二、两大法系公司法的竞争及改革趋势
  伴随经济上的激烈竞争,公司法的制度竞争在近年来有着愈演愈烈的趋势。西方国家公司法从上个世纪末到本世纪初的10余年间发生了巨大的变化。公司法作为经济生活中的重要法律制度,必须适应经济发展的客观要求而不断演进。一方面,西方发达国家的公司法律制度竞争因为经济联系不断密切和交往而日渐加深,使得竞争不仅大量存在而且非常激烈;另一方面,这样的竞争事实上已经初见分晓,大陆法国家公司法纷纷向英美判例法国家公司法借鉴的趋势反映出判例法下公司法所特有的优势地位。
  (一)公司设立“市场”和基本制度间的激烈竞争
  西方国家公司法的制度竞争主要体现在公司法的需求方(Demand Side)和供应方(Supply Side)两个方面{4}。一方面,从公司法的需求方而言,一旦公司设立者可以根据冲突法规则或国际条约选择利用不同国家或法域的公司法去设立公司,那么他们必然选择最为适合的法律,其结果会令一些不具吸引力的公司法律逐渐被边缘化;另一方面,从公司法的供应方而言,各国都在自己的法律体系下探索和借鉴先进的制度,积极改革自己的公司法律制度,使之尽可能满足域内公司的需要,同时应对公司法上的制度性竞争。由此,不论在一体化不断增进的欧洲,还是在联邦制下美国的各州,都纷纷体现出了公司法制度的激烈竞争态势。
  首先,需求方的公司设立市场选择[2]牵动着各国公司法立法者的神经,刺激公司法改革向先进制度学习。一方面,就美国联邦各州的竞争而言,美国的冲突法规则已经基本确立了这样的规则,即不论公司在哪里运作,其设立地公司法就是其所应当适用的法律{5},这就使得各州虽有不同的公司法,但公司在一州的设立可以基本在各州得到承认。对公司而言,这就意味着可以选择在相对更具吸引力的州公司法下设立。特拉华州(Delaware)的公司法在吸引公司设立上早已独占鳌头,[3]在一定程度上影响着各州的公司法立法趋势,并逐渐发展成为美国公司实体法主要来源和创造者。另一方面,在欧盟,虽然其成员国并不希望产生一个欧洲的“特拉华效应”{6},但这场竞争已经初现端倪。[4]欧洲的公司设立者已经可以选择在特定成员国公司法下设立和经营公司。在这样的态势下,英国、法国、德国等几个国家公司法改革已经出现了可谓争先恐后的激烈竞争局面。
  其次,供应方公司法制度竞争主要表现为发达国家基本公司法制度的竞争,其中最突出的就是不同公司治理的模式的相互竞争。在传统上,不论在美国各州还是在欧洲各国,都有着一些不同的公司治理理念和模式。在这些模式中,主要有3个模式[5]间的竞争较为激烈:一个是曾经在美国颇具影响力的经理主导型“(Manager Oriented Model);[6]另一个是一直以来为德国公司法所长期贯彻的员工参与型”(Labor Oriented Model);还有一个就是目前为英美所积极倡导的“股东主导型”( ShareholderOriented Model)。就目前的形势来看,第一,传统的“经理主导型”模式及理念因为职业经理人利用权力积极谋取个人利益和向非为股东利益项目不适当的过分投资受到广泛的批评而逐渐消亡;第二,“员工参与型”有着强大的社会基础{7},但其他国家并不能有效移植;第三,目前的英美“股东主导型”模式正逐渐为主流公司法所接受,并在世界各国公司法的改革中受到重视{8}。
  (二)主要大陆法国家公司法修改的基本趋势及表现
  透过上述两方面公司法的竞争,我们发现两大不同法律体系改革的趋势较为明朗,即广泛地出现了大陆法国家公司法大量借鉴判例法国家公司法制度。这主要表现在一些有代表性的大陆法国家借鉴英美公司法不区分有限责任公司和股份有限公司的做法,并且取消或降低了封闭公司的最低资本要求,正在建立一套更为自由宽松、具有英美公司法特征的公司法律。[7]
  例如,法国的公司法改革的英美法趋向性主要体现在针对小公司的简化股份公司(SAS)改革。1999年的《创新与科研法》将1994年引入的简化股份公司的设立标准大幅度降低,不仅首次允许一个自然人设立股份公司,淡化了有限责任公司与股份有限公司的显著区别,而且其最低资本要求也随之取消了{9}。
  又如,日本公司法在2005年我国公司法改革的时候也紧锣密鼓地安排着重大改革,并于2005年由国会通过了《新会社法》。该法将过去散见于《商法》、《商法特例法》、《有限会社法》的公司法律改革首次以独立的公司法形式颁布,逐渐抹去明治维新时期受德国公司法影响而留下的烙印,较之后来德国2008年对《有限责任公司法》的改革更为激进。《新会社法》放弃了源自德国的最低注册资本制度,使得设立公司更加容易。此外,该法将以往模仿德国GmbH的有限会社模式转为类似德国的股份公司(AG)及株式会社模式,基本取消了有限会社与株式会社的区别〔10}。
  再如,受欧洲法院判例以及英国公司法2006年改革的影响,德国公司法也不得不改变以往坚持多年的过高最低资本及繁琐的注册程序,向着简便的英美公司设立程序和要求变化。经历了一百多年风雨的《有限责任公司法》在此次2006年英国公司法修改之后,面对激烈的经济竞争和市场对公司注册地的选择,不得不进行了大幅度的修改{11}。同时,最引人注目的当属2008年6月通过的《有限责任公司现代化及其滥用应对法》(简称MoMiG) {12}。MoMiG虽然没有像草案中提出的大幅下调有限责任公司(GmbH)的最低注册资本至以往的近40%即10000欧元,但也规定1欧元可以注册公司,[8]而且将简化GmbH注册程序,改进了以往繁琐的公证程序,加速了GmbH的设立{13}。
  三、判例法对公司法的积极推动
  大陆法系国家公司法的改革趋势向我们提示,判例法体系下的英美公司法相对而言显得更为先进,也更为实务界所推崇。判例法体系与公司法可能有着至关重要的默契,这主要因为其先进性源于判例法本身的三大特征,即灵活性、效益性和包容性。首先,与经济生活密切联系的公司法必须准确、及时地反映实务领域对于法律的呼声,而判例法的灵活性在公司法的制度创制和改革中就起到了极佳的推动作用;其次,就判例法体系内在的特征来看,其更能够满足公司法作为最为主要的商事主体法对于效益的追求;最后,判例法体系包容性强,其公司法不仅仅限于纷繁的判例,更可以通过成文法的立法手段对其公司法进行补充和协调,以弥补判例法自身的不足。
  (一)公司法与判例法的灵活性契合
  对于与经济和市场紧密联系的公司法律制度来说,灵活性是特别重要的,因判例法比成文法的公司法律制度发展更为灵活,在一定程度上可以满足公司法迎合实务界对于灵活性的急切需求。公司法与判例法的灵活性契合从一个侧面展示出了英美公司法发展的重要优势。
  首先,公司法需要灵活性以应对不断发展的公司法律实务的需要。纷繁复杂的市场变化要求公司不断变化自己的经营行为以与之适应,这就使得与之相适应的法律制度不得不同样面对这样的挑战。英国前贸工部大臣何依特(Patricia Hewitt)在2004年的公司法改革咨询文件中就指出,对英国的商事成就及投资者至关重要的是有一个对大小生意都可以适用,并且容易改进的一个灵活的现代公司法体系{14}。在她看来,灵活性是当时英国公司法改革的一个重要环节。英国的2006年的公司法改革在这一指导下,贯彻了以小公司为主的立法思想,对于封闭型有限责任公司规制采取了更为灵活的制度规范,满足了数量上占绝大多数的小公司对于更宽松的法律制度的需求。以往的公司法对于推动大型上市公司功勋卓著,但是由于在同一体系下给小公司施加的法律义务却显得过于繁重,以至于小公司发展在公司法的规范下失去活力。英国公司法的这一变化正是在充分估计了目前公司实务法律需要中最为迫切的内容,即小公司的生存和发展。
  其次,判例法的灵活性在于能够及时生成相应的规则和制度以适应不断变化的公司实务发展的要求。霍姆斯曾说:“判例法值得称赞的特质在于它先对于案件本身进行决定,而后才随之形成相应的法律原则”{15}。由于公司法案件随着公司实务的变化发展很快,往往法律刚刚更新,精明的公司律师就已经为公司设计出了针对性的策略。只有判例法在诉讼当事人的权利主张下能够迅速对于新出现的公司法问题进行制度性的解决,既能够对于个案形成先例,又能够结合一系列先例形成较为完善的制度。比如,在英国公司法关于小股东的保护制度发展过程中,就体现出了判例的灵活性。通过“福斯案”[9]所确立的股东不能够替代公司为公司的利益展开诉讼的基本制度之后,英国公司实务中大量出现了董事通过侵害公司利益损害小股东的现象。为了遏制这一情况,通过“彭德案”[10]开辟了例外之后,英国法院又通过“库克案”[11]以及“爱德华”案[12]等著名判例的步步推动,最终在1948年的《公司法》第210条明确提出了派生诉讼制度,为小股东通过诉讼维护自己的合法权利开辟了保障通道。
  (二)公司法与判例法的效益性契合
  就对于判例法体系的经济效益性而言,它比成文法体系更能够有效保障公司法这一市场经济主体的基本法律制度对于经济效益的追求。公司法的立法目的大都在于通过规范公司设立程序和运作程序,平衡公司与股东、债权人或利益相关者之间的利益,促进公司健康发展,创造更多的社会财富,从而获得更优的社会经济效益。而判例法体系在保障投资者权利上较大陆法体系有着突出的表现,并且也较好地促进了经济的发展,从而能够实现与公司法在效益追求上的强烈契合。
  首先,从判例法的发展历史和过程的角度来看,一方面,判例法中蕴含了经济逻辑,许多普通法惯例(Common Law Doctrine)在经济分析上讲都是明智的。由于长期以来普通法采取了一种对于企业家们的准许(Permissive)和帮助(Facilitative)的态度,始终考虑到对于经济效率的影响,可以说普通法本身促进了19世纪的经济发展〔1〕。另一方面,普通法的先例(Stare Decisis)的创制是在对于具体个案的判决中产生的,这样的法律创制与一般的成文法创制有着显著的区别。尤其是消耗的成本要远远低于后者,因为普通法先例仅仅是个案双方当事人诉讼行为的副产品(By-product),并不需要如议会提案、辩论及审议等专门的立法程序,因而有着与一般成文法相比较的效益优势{16}554。
  其次,从判例法独特的诉讼程序来看,通过诉讼当事人的活动,低效的普通法规则会因为当事人对于先例追求而逐渐消失,使得有效率的法律得以保留而低效的规则被逐渐摒弃,从而最终实现判例法对于效率的追求,满足经济发展的需要。{17}对于这样由当事人驱动的独特的判例法发展,著名法经济学者罗宾曾在对于诉讼过程当中双方当事人的行为选择分析中通过经济学分析精辟地指出:“如果双方都不寻求法官就其争议形成一个先例,那么法律一般就没有改变的必要;而如果只有一方寻求,则其将一直诉讼直到获得一个胜诉判决,那么法律将倾向于对其有利的方面;如果双方都寻求先例,那么法官形成相对更符合效率要求的规则的压力也就更大。”{18}
  最后,从对于判例法体系和大陆法体系与国家或政府之间的不同关系来看,判例法体系相对来讲更能够保障投资人利益,从而促进经济的发展。这对于公司法这样的市场经济基本法律制度来讲尤为重要。哈耶克曾经指出,英国的普通法较法国等国的民法体系更为有利于保障个体权利,因为普通法更少地联系到政府对于经济或者其他自由的限制{19}。的确,就法国和德国以及斯堪的纳维亚国家的法律体系而言,政府更为强调国家利益和集体利益,这就使得个人财产性与合同性的权利相对处于劣势。玛洪内通过对102个国家和地区从1960-1992年之间经济增长与所采用的不同的法律体系的对应分析,认为普通法国家和移植国家能够更好地保障财产权力和合同的履行,从而在经济发展上更胜一筹,这在一定程度上证实了哈耶克的观点{20}。
  (三)判例法包容性对公司法的促进
  从法律体系的融合来看,判例法体系有着更好的包容性,能够将成文法的优点很好地借鉴和吸收。现在,在判例法的代表性国家和法域有着堪比成文法国家繁多的成文法律。而成文法国家却只能停留在借鉴判例法国家公司法的一些零散制度上,不能很好借鉴和吸收判例法方法,这就导致成文法发展过程中与判例法国家公司法相比较所显现出来的乏力。判例法下的公司法显得生机勃勃,而成文法下的

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【注释】                                                                                                     
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