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【期刊名称】 《时代法学》
论澳门博彩业管制中的政府“暂时介入”
【英文标题】 Temporary Intervention of Gaming Regulation in Macau
【作者】 黄玉寅【作者单位】 浙江大学光华法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 暂时介入;博彩经营自主权;合法性;最佳性
【英文关键词】 temporary intervention; autonomous rights of gaming operations; legality; optimality
【文章编码】 1672-769X(2014)01-0114-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 114
【摘要】

澳门《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条规定了三种特殊情境下政府得暂时介入博彩企业之经营,该条款十余载间却始终遭受政府弃用。公共政策的肇因固然可解释缘何第44条难以完成从“纸面中的法”向“行动中的法”的嬗变,但分析表明,条款自身的粗陋与模糊亦是澳门政府“弃法不用”的直接原因。基于性质归属,暂时介入是行政即时强制之一种,其蕴藏弱规制与强规制手段的双重品性。依此,文章以法治政府建设的二维要素——“合法性”与“最佳性”为分析工具,对暂时介入的启动时机、启动条件、介入主体、介入程序等进行了缜密设计,希冀能为暂时介入条款的完善提供修改路径与方向。

【英文摘要】

According to Macao Entertainment Gaming Industry Legal System, government is allowed to intervene the operation of casinos or gambling houses in three special cases. This clause, however, has been put on the shelf without application for over ten years. Notwithstanding the reluctance of turning this clause into reality can be illustrated through public policy, analysis shows a much more direct reason why this clause is abandoned by Macao government, is that referred clause itself is clumsy and ambiguous. Temporary intervention is a kind of immediate constraint by nature, characterized by both weak regulation and strong regulation. This article intends to design a complete model containing cause, condition, entities and procedure of temporary intervention, so as to suggest a path through which the mentioned clause shall be amended.

【全文】法宝引证码CLI.A.1182277    
  一、问题的提出
  《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》(以下简称《博彩信贷法》)生效前,“赌场借贷行为”一直被澳门原有法律视为违法。但永利公司在夺得赌牌后,立刻提出要求澳门当局规定赌场借贷合法化的主张,并以此为要挟迟迟不肯进行投资{1}。随后,借助《博彩信贷法》的颁布施行,及对澳门民法典第1171条和第8/96/M号法律第13条的扩张解释和修改,澳门当局最终认可并接受了永利公司的特殊要求。至此,博彩公司乃至博彩中介人依法从事的博彩信贷业务不再被视为“放高利贷”。然而,《娱乐场幸运博彩经营法律制度》(以下简称《博彩法》)第44条却规定了澳门政府有权介入“承批公司发生或即将出现无合理理由中断经营之情况”。依循法治主义依法行政之要求,澳门政府本应对“永利”不诚信的经营中断行为进行“介入”监管,耐人寻味的是,澳门政府在此事上却格外谨慎与被动。进一步的观察则发现,自《博彩法》颁布至今,该法第44条的“暂时介入”条款在实践中始终被澳门政府弃而不用。
  对于法律在实务中被“搁置”的现象,英国学者罗林斯曾有过精辟阐释,他认为:“总的来说,行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说,他们是以政策为中心的。积极地看,行政官员视法律为一套挂衣钩,将政策挂在上面;消极地看,法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架,法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突,行政官员就会设法改变法律,而如果这样做不可能的话,有时候他就可能不适当地将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。”{2}如果罗林斯这番政策上的阐释可成为佐证澳门《博彩法》第44条被长期“搁置”的一个有力注释的话,那么,据此推断,澳门经济对外资博彩企业的高度依赖、博彩特许经营内在的复杂性甚至澳门行政当局被博彩利益集团俘获等诸多政策因素,均有可能成为解释澳门政府“弃法不用”的直接肇因。的确,由人组成的政府在作出公共判断时往往难以逾越其依存的公共政策这一“高级法背景”。尽管这十分重要,但笔者更愿意通过对上述问题的讨论引出另一个层次的问题:抛开政策之肇因不谈,《博彩法》第44条本身是否已经自洽且科学{3}?带着此种疑问,本文首先将以剖析《博彩法》第44条“暂时介入”条款之规定为原点展开论述。
  二、澳门特区政府暂时介入娱乐场幸运博彩的实定法解析
  根据《澳门特别行政区基本法》第71条第1项与第3项的规定,澳门特区立法会于2001年8月正式通过了16/2001号法律《博彩法》。该法第1条开宗明义地将立法目的归纳为五点,其中,“保障娱乐场幸运博彩之适当经营及操作在公正、诚实及不受犯罪影响下进行”的立法目的最为引入注目。纵观本法,其间分散着与此立法目的相匹配的各种规定管制措施或手段的条款,第44条的“暂时介入”即是诸多条款之一。作为一种强规制手段,如其运用得当,“暂时介入”可以确保澳门博彩企业适切的经营操作。笔者将《博彩法》第44条的相关内容分解如下(见下表)。

┌──────────────┬─────────────────────┐
│政府暂时介入的三种情形   │《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条的规定│
├──────────────┼─────────────────────┤
│情形1:主观故意       │发生或即将出现无合理理由中断经营之情况  │
├──────────────┼─────────────────────┤
│情形2:客观不能a      │承批公司组织与运作上出现严重混乱或不足之情│
│              │况                    │
├──────────────┼─────────────────────┤
│情形3:客观不能b      │承批公司设备设施及供应用品出现混乱或不足之│
│              │情况                   │
├──────────────┼─────────────────────┤
│暂时介入的主体       │《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条的规定│
├──────────────┼─────────────────────┤
│特区政府          │批给之经营由政府代为执管         │
├──────────────┼─────────────────────┤
│撤销暂时介入的程序     │《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条的规定│
├──────────────┼─────────────────────┤
│尚未明确提及        │如认定属必要,可维持暂行行政介入;政府可在│
│              │撤销暂时行政介入时,通知承批公司取回经营之│
│              │批给。                  │
└──────────────┴─────────────────────┘

  
  从《博彩法》的当前规定看,尽管该法第44条仅笼统地提到了政府暂时介入娱乐场幸运博彩之批给经营的三种情形、暂时介入的主体与暂时介入的撤销,但不可否认,相关条款已使《博彩法》初步蕴含了紧急状态下的行政法治理念。但总体检视,《博彩法》第44条仍存诸多纰漏:第一,“公共利益”条款缺失。暂时介入的实质是对承批公司特许经营权的非常规干涉,目的聚焦于确保公益的实现,该法却对“公共利益”只字不提;第二,暂时介入程序理念淡薄。政府暂时介入的整体过程未能彰显程序正义,更不用说吸收利害关系人乃至一般公众参与管制政策的形成;第三,介入与撤销介入的条件模糊。例如,以列举方式呈现的三种介入情形显然难以涵盖当下异常复杂的管制情形。又如,《博彩法》未明晰规定暂时介入应何时撤销。此外,该法有关“特区政府在暂时介入期间用作维持正常经营所必须的开支由承批公司支付”的规定,有不切实际的嫌疑,在承批公司频临破产或资不抵债等情境下,此规定更是形同虚设。
  诚然,暂时介入权“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力”,{4}只是,当《博彩法》存在模糊、矛盾乃至疏漏之际,即“规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题”{5}时,暂时介入权被误用、滥用甚至被弃用的现象就在所难免。身处此种窘境,应从学理上探究、明晰政府“暂时介入”的性质、介入主体、介入情形(时机)、介入程度、介入程序等基础理论,并适时地将基础理论嬗变为法律规范,以期夯实澳门博彩监管依法行政的规范基础。
  三、政府“暂时介入”的理论廓清
  (一)“暂时介入”的性质归属
  澳门特区政府对博彩业的暂时介入意指行政主体为了维护澳门的公共利益,保证澳门博彩企业经营的持续性和稳定性,在法定要件成就时暂时对博彩经营企业采取的强制性接收与管理行为。法定的介入理由通常是发生可能危及公共利益、公共安全的经营行为或博彩企业恶意拒绝政府基于公益目的所进行的统一指挥、调度行为等。若将暂时介入制度对接于大陆法系国家的行政法学理论,笔者以为,在性质归属上应视其为行政即时强制。相异于行政强制执行,行政即时强制不是为了强制履行行政法上的确定义务,而是为了达致行政法上必要的状态,如维护法律、法规所确立的社会秩序和社会状态。即“在没有命令义务的余暇时,或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下,直接对人民的身体或者财产施加实际的力量,以实现行政上必要状态的作用”。{6}
  本文将暂时介入的性质意涵归纳如下:首先,政府的暂时介入是一种行政作用,唯有在市场出现失灵(垄断、公共产品不足等)的情境中,为提高资源配置效率、维护经济的正常运行才可运用;其次,作为即时强制,“即时”二字并不仅指事态紧急,行政当局即便通过命令义务也难以实现其目的(如企业频临破产无法经营)亦是“即时”的内在要义。换言之,“由于事态的性质决定了行政机关不可能也不应该事先作个决定来等待相对人自我履行,行政机关只能选择‘立即’或‘及时’执行”;{7}最后,身为权力性行政行为,暂时介入应接受比例原则、正当程序原则、信赖保护等要素的检验。从澳门博彩法当前的规定来看,这一点尚不完备。
  (二)“软硬兼具”的行政即时强制
  按照通常理解,博彩监管机关实施的暂时介入行为因直接限制到行政相对人的人身权或财产权,故属不利或负担行政行为。因迥异于行政指导等柔性行政行为,为此,其“一旦被滥用,便具有侵害人权的危险性”{8},故常被赋予“强规制”或“硬规制”的法律评价。
  公允而论,“暂时介入”是一种特殊情境下的行政保障措施。它适用的起点或前提往往是某一博彩承批公司无正当理由停止或中断经营及承批公司因其他客观原因无法提供合格的服务产品等情形。暂时介入固然是对博彩公司经营权的强制干涉,但很大程度上又不同于“行政处罚”、“行政征收”、“吊销执照”等强规制手段,其强制性仅在“阶段性”、“临时性”上具有意义。此种强制性不是对权利的最终处分,而是一种临时限制,由此具有很大程度上的“非处分性”{9}。而且,大多情况下,政府使用暂时介入的目的中还大量掺杂着令承批公司“起死回生”的父爱主义情结。事实上,对比《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第45条及47条所规定的“承批撤销”与“承批解除”,“暂时介入”制度亦包含弱规制手段的韵味。据此,如果认可政府的行政作用可以呈现、划分出强弱或软硬不一的“涟漪效应”,那么“暂时介入”无论从介入程度、介入方式还是介入目标上都部分跨入了弱规制领地。
  当前,在西方浩浩荡荡的“放松管制”浪潮的引领与推动下,包括澳门在内的我国两岸四地均不同程度地踏上了寻求放松管制与强化管制最佳平衡的探索历程,主要表现为“政府退却、市场回归”以及行政实践中柔性管制手段的普遍应用。特别是,就澳门来看,“随着社会结构的日益复杂,昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失,行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合,始能完成实践行政决定的内涵,满足决策的需要”,{10}这亦为澳门政府当局规制缓和预留了空间。身居此种社会脉络之中,澳门政府在应对各种社会性管制问题时,就不能盲目地顺从其惯用行政处罚、吊销许可等强管制手段的“秉性”。暂时介入因内含“软”和“柔”的因子恰好把握、迎合了当前放松规制的时代要求。
  但是,澳门博彩业当下所依存的社会环境却不容乐观。赌权由三变六后,外资博彩公司的发展势头愈加猛烈,本土企业的发展频频遭遇瓶颈,经营危机迫在眉睫。而在澳门周边,因垂涎于中国大陆的庞大赌客群体,新加坡、越南、泰国、菲律宾、马来西亚、日本、俄罗斯等国家均先后开赌。在大陆赌客(游客)充当着澳门博彩市场的主力军的时下,倘若内地赌客(游客)赴澳的数量出现下滑,澳门整体经济必然会受到惨重打击。内忧外患的交替存在,使得当前发生或即将出现博彩企业中断经营以及博彩企业组织与运作上出现混乱的概率大幅提升,从而成为横亘在澳门特区政府面前的一大治理难题。故而“硬”的政府管制手段亦不可或缺,暂时介入因具备“硬”的品格无疑能充当政府管制“弹药库”中的“常规武器”。不无遗憾的是,如前所述,暂时介入即便蕴藏着“软硬兼具”的品性,也囿于《博彩法》第44条的“搪塞”而难以担当重任。
  四、“双线并行”下的“暂时介入”的改造方案
  (一)合法与最佳之“双线并行”
  针对暂时介入“软硬兼具”的特质,应在对它的制度设计中考虑“合法”与“最佳”双重路线{11}。申言之,对其“硬

  ······

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