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【期刊名称】 《时代法学》
东盟自然人流动制度探析
【英文标题】 On the Movement of Natural Persons whthin the ASEAN
【作者】 李先波谢文斌
【作者单位】 湖南师范大学法学院{教授,博士生导师}湖南师范大学国际法{专业硕士生}
【分类】 国际法学【中文关键词】 自然人流动;东盟;AFAS
【英文关键词】 movement of natural persons;ASEAN;AFAS
【文章编码】 1672-769X(2009)01-0003-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】 由于作为全球性服务贸易自由化协定的CATS存在着诸多不足,以东盟为代表的区域性组织相关经济一体化安排则成为逐步消除自然人流动壁垒、提升服务业发展水平、促进服务贸易自由化的重要途径。
【英文摘要】 GATS, as the global arrangement on liberalization of trade in service,still has some shortcomings.In order to cancel barries to the movement of natural persons and enhance the liberalization of trade in service, some regional orgnizations such as ASEAN has made a series of arrangement on further economic integration within the region.
【全文】法宝引证码CLI.A.1200570    
  
  自然人流动(Movement of Natural Persons)作为GATS下服务贸易提供方式的一种,是指一成员的服务提供者到另一成员境内对消费者提供服务,也成为自然人存在[1]。这种方式与其他服务提供方式存在复杂的关系,又受到自然人接收国本国劳动力就业、移民制度、国家安全和各国劳动标准的差异以及经济、文化、社会等诸多向题的影响,使得发展中国家与发达国家在自然人流动的范围存在重大分歧。在服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Service, GATS)中,主要发达国家如欧盟国家、加拿大、美国和澳大利亚等几乎都主张把自然人流动划分为商务访问者、公司内部调动者和专业人员三类,而这种安排实际上最有利于经理和决策者等高技术人员的自由流动,而且其流动取决于雇主在特定国家的商业存在(Commcrcial Presence),即公司内部人员调任者。同时,它竭力防止外国工人进入当地劳动力市场[2]。而广大发展中国家拥有的大量低成本、低技术劳动力的比较优势,则主张应当在今后的服务贸易逐步自由化的谈判进程中将这些类别的劳动者的流动也纳人到GATS体系中来加以规制。发展中国家和发达国家在自然人流动范围上认识的巨大落差和利益冲突导致多边体制下的各成员方关于自然人流动的承诺水平低、例外多、缺乏透明度、实施中自由裁量余地过大等问题,逐步自由化的后续谈判进展也很缓慢,这就使得区域性的服务贸易一体化协定成为弥补GATS不足、加快服务贸易自由化的重要工具。其中东南亚国家联盟(Association of South East Asia Nations, ASEAN)各成员国的国内法以及在1995年达成的《东盟服务框架协定》(ASEAN Framework Agreement on Service, AFAS)为核心的服务贸易法律体系构成了该区域内自然人流动规制的法律体制。
  一、成员国国内法对自然人流动的保护和管理的法律规制[3]
  现有的多边协定关于自然人流动的内容和目的更多是满足于促进贸易和投资的需要,而不是出于对劳动者移民本身的规制。现阶段自然人流动的有关制度对国际移民流动的规制安排机制还很不完备4]。作为服务贸易提供方式之一的自然人流动,与短期劳工移民、劳务输出存在着复杂的关系,除了GATS和AFAS下各国作出的关于自然人流动的承诺,各国国内有关短期劳工移民的保护和管理的法律和政策对自然人流动的规制也有着重要的影响。成员国国内规制自然人流动的主要措施有:
  (一)经济需求测试和劳动力市场需求测试
  即使是在区域内的自然人流动,经济需求测试(Economic Needs Test)和劳动力测试仍然被不少东南亚国家所采用。经济需求测试是指经测试,自然人所提供的服务是本国所不能提供的,但为本国经济发展所需要的。劳动力市场测试与经济需求测试类似,是指外国人在本国就业前,必须经过测试,以证明该项服务是本国劳动者所不能提供的。印尼、新加坡和马来西亚等国都实施了经济需求测试。由于印尼国内有着较高的失业率,政府规定外国劳动者的使用仅仅局限于专家,外国的专业技术人员必须经过证明且必须与国家的发展目标相一致。雇用外国人的本国企业必须向该国人力资源部提交一份外国人安置计划;雇用外国人的外国投资企业则要向投资协调理事会(Investment Coordinating Board)提交。外国投资企业中拥有高级职位的外国人的工作许可期限为3年,而且可以更新。外国人安置计划中其他职位则只有1年有效期限,且须每年更新,受固定的年限限制。新加坡也对外国劳动者的进入实施劳动力市场测试,外国劳动者只有在补充国内劳动力市场的情况下才被允许进入,并享有国内劳动者的优惠措施,外国劳动者只在补充国内市场的基础上才引进。马来西亚则规定入境的劳动者必须经历一系列的劳动力市场测试以确定是否有适当的马来西亚本国劳动者可以从事该项服务或拥有这项技能,只有经过这些测试后,马来西亚移民局才会发放就业许可证。
  (二)对入境劳动者的便利优惠和管理措施
  从总体上来看,尽管东盟以劳动力的输出为主,但是经济相对发达的东盟成员国则是该区域内劳动者流动的目的地国。
  文莱国内劳动力较为短缺,经济收入相对较高,且实施了一系列吸引外国劳动者的措施,从而成为外国劳动者所向往的目的地国。文莱对熟练劳动者和专业人员免征个人所得税,免费提供住房,熟练劳动者和专业人员有权获得教育和医疗服务以及高水平的福利。除了这些促进因素,文莱政府还有意强调外国劳动者在这个小国发挥的重大作用。隶属于内政部的移民和国民注册局负责对外国人出入境进行控制管理,防止外国人损害该国在安全、经济、社会、宗教和文化方面的公共利益以帮助政府实现促进投资和旅游的计划。根据该部门的有关规定,有意在文莱工作的外国人必须拥有有效就业签证,根据其给予马来西亚和新加坡最惠国待遇例外的有关规定,而来自于上述两国的劳动者除外。
  新加坡有30%的劳动力来源于国外。在其建立的以需求驱动的劳动力市场机制中,该国实施了“客工制度”(guest worker system)。在其实施的外国人才引进政策(foreign talent policy)中,对外国劳动者进人的管制相对宽松。为了吸引高度熟练的外国专业人员,政府对重新安置和招募高级人才的雇主提供税收减免的优惠。尽管新加坡对于与外国直接投资有关的被雇佣者的进入有着相对开放的政策,但是仍然存在一些壁垒。其引进的护士和医生局限于短期停留。此外,外国劳动者的进入不得与新加坡建立具有竞争力企业和产业的目标相抵触。由于新加坡政府不允许非熟练和低技术劳动者永久性定居,政府通过与输出国签订双边协定、制定多种控制外国工人入境的措施,包括对非正规移民的进入征收移民税,严格执行在雇佣合同中规定停留期限。该国政策还规定了本国劳动者和外国劳动者在劳工保护、劳动法方面的平等待遇。
  泰国对于临时劳工移民管理体制有着与众不同的特征。它既是主要的输出国又是主要的输入国。许多泰国劳动者在新加坡、马来西亚、文莱、台湾、韩国和日本工作,同时,由于其与东盟较低收入的国家相邻,来自老挝和缅甸的工人也在泰国大城市寻找就业机会。对于外国工人流入的管理,泰国政府招募来自于邻国的劳动者的管制制度进行了合理化设计。在泰国国内工作的外国劳动者的法律权利和人权保障都由泰国政府依法监管。对流入劳动者的管理计划中泰国非常注意发挥非政府组织和劳动者团体的作用。许多入境的人员都是没有合法手续的非熟练劳动者,因此他们的权利和基本服务的保障经常被泰国政府所忽视。非政府组织的作用就在于填补政府在对外国劳动者健康和工人权利保护方面遗留的空白。此外,这些非政府组织与金融机构进行协调,为这些劳动者提供可靠、高效而又廉价的汇款途径,使得他们可以把劳动收入以他们可以承受的方式寄回国内。泰国内阁在2004年的一次决议中制定了处理由大量人员移动所引发问题的战略。这些建议包括所有非法移民申请短期停留资格,建立与本地劳动者平等的雇用标准,控制边境非法移民的进入,镇压所有与非法移民有关的运动,遣返非法移民,等等。
  越南也制定了一系列管制外国劳工流入的政策。由于越南缺乏管理人员和技术工人,对外国劳工进入的规制就成为一个重要的问题。外国直接投资企业和国内企业都有权雇用外国劳动者或海外越南人,但是,这种权利在时间方面受到严格限制。在2000年前,短期外国劳动移民在越南停留期间不得超过3年。在雇用外国劳动者时,外国企业还需要遵守一些制度,包括满足越南政府规定的投资计划中关于雇佣外国劳动者要求,计划和投资部的批准以及对外国劳动者雇佣期限限制等。从2000年开始,对外国劳动者的进入尤其是工作许可的发放已日趋完善和合理化,主要变化有工作许可费用的取消、最长停留期限已放宽至6年、非强制性培训等。为了能使越南劳动者取代外国劳动者,越南政府对一些种类的外国劳动者取消了工作许可要求。工作许可发放手续所需要的时间从45天减少到了15天,同时还减少了一些不必要的程序。
  印尼不仅仅是全球移民劳动者的来源,其接收的熟练的技术人员和专业人员的数量也在不断增加。随着外国劳动者流入和增加,该国对外国劳动者进入的管制措施也日趋严格。如根据印尼《人力资源法》第25条的规定,雇佣者在雇用外国人时须从有关机构获取书面许可(written permission)、禁止雇佣者私自向外国人提供工作,并对外国人的就业期限等作出限制。雇用外国人的公司必须以每人每月支付100美元的款项以抵消培训印尼国民的开支。在工作许可发放之前给予技能与发展基金的支付必须满一年。
  伴随着近年来的高速经济增长以及经济运转效率的进一步提高,马来西亚对各种服务性劳动力需求的不断增加,以及马来西亚本国人对正式工作更高的薪酬要求,使得政府不得不开放它的边境让外国人从事3D(difficult, dirty and dangerous)工作。并针对入境的各种类别的非熟练劳动者征收移民税。同时它还在一些经济部门,如农业、制造业、建筑业、家政服务和其他服务部门对外国劳动者进行限制。譬如说外国劳动者不得从事136种职业,其中包括半熟练工种,如焊工、安装工、出租车驾驶员及类似行业。由于全球性经济滑坡和国内失业率的影响,政府再次发动了对非正规渠道移民的打击并将他们遣返回国。尽管马来西亚实施了一系列严厉的措施防止非法移民,但是它仍吸引着来自印尼和菲律宾的劳动者到马来西亚寻找就业机会。如前所述,相对快速的经济增长和外国劳动者的保护政策使得马来西亚成为东盟内移民主要目的地国之一。但是,马来西亚还对移民法和其他法律进行了修改,旨在防止非正规移民的大量出现并尽可能降低外国劳工数量,从而为国内劳动者提供更多的就业机会。
  (三)数量许可和工作许可证制度
  文莱政府规定雇佣者必须要有劳工部签发的数量许可证。如果外国劳动者在工作许可期限到期之前的最后阶段回国,那么签发的工作许可从原来的2至3年一次的停留期延伸到另一个2至3年的停留期。此外,工作许可的批准还需要雇佣者提供的一个现金帐户(cash deposit)和银行担保以保障劳动者回国的单程路费。在国内停留将超过3个月的外国人还会拥有一张智能身份证(smart identity card)由于该国对外来劳动者的严重依赖,致使其在安全、经济、社会和文化等各方面的国家利益都异常脆弱。短期移民的相关问题如优惠制待遇、外籍工人在完成初始合同后回国的成本承担、内政部内各机关在发放劳动许可和工作许可中所存在的官僚作风也是该国所要面对的。
  新加坡政府要求外国劳动者的就业必须要有工作许可,而这种限制的目的在于鼓励雇佣者寻求本地劳动者而限制其雇用外国劳动者,限制的种类因为产业和劳动者的种类不同而存在差别,即对非熟练劳动者征收较高的税赋,而对具有较高技术水平的专业人员的就业则免于征收。
  马来西亚政府规定对经过劳动力市场测试的入境劳动者,发放就业许可证。但是,这种就业许可只适用于特定的雇佣者,外国劳动者不得在没有通知移民局的情况下改变雇主。
  (四)护照和签证制度
  马来西亚对外国劳动者尤其是那些与直接投资相关的外国劳动者实施了开放的政策。而其他领域对外国专业人员的接纳则相对比较保守。在20世纪70年代,该国允许大批非熟练劳动者进入到农村公共就业计划中来。由于其在对非熟练劳动者进入的管制相对宽松,大量没有经过许可的移民出现了。在马来西亚工作的外国人根据其所从事的工作通常被给予如下三种工作签证:就业护照(employmentpass)、临时就业访问护照(temporary employment visit pass)和专业人员访问护照(professional visit pass)就业护照给予投资者、熟练劳动者和高级管理人员,最短有效期限为2年;短期移民访问护照给予非熟练和半熟练劳动者,他们所从事的主要是制造业、建筑业和服务领域,有效期为3年,且可以年年续期;专业访问护照则给予技术专家,包括机械安装、技术培训的专家,这种护照只适用于短期。
  (五)规范劳动力市场运作、促进劳务输出的措施
  印尼因为向国外输出大量的劳工而成为全球海外劳工的主要来源国。大部分合法的临时移民劳工都是通过发挥招募机构、安置机构和旅行安排有关的机构的作用来处理的。由于印尼在上个世纪90年代遭受了经济危机的沉重打击,扩大海外就业便成为迅速改善公民经济状况的有效途径。基于这种目的,印尼政府不得不开始着手处理劳动移民的过高成本、信息的匮乏以及非法移民增加等问题。政府制定了各种计划以便为潜在的海外劳动者提供准确及时的信息;通过减少处理时间和简化手续,分散与移民处理有关的文件以减少安排海外劳动者的成本。为了减少不规范的海外就业人员带来的成本和数量,印尼政府一直致力于控制招募者和中介人,以便使代理费用、旅行和招募成本变得更加合理。
  泰国政府短期移民管理体制的作用是监管招募程序,政府通过向招募者发放许可证以提高移民文件处理过程中的透明度,并保障劳动者就业得以妥善安置。
  菲律宾政府实施海外就业计划的最初目的是为了减轻国内就业压力、增加外汇收入,但这项政策已于1995年被旨在为海外菲律宾人提供更高的保护标准的《移民工人和海外菲律宾人法令》(Migrant Worker and Overseas Filipinos Act)所废止。该法令为政府在给招募机构发放执照和进行管制时提供了法律基础。菲律宾政府通过建立一系列专门机构促进劳务输出,其移民管理程序涵盖了法律文件的颁布、劳动者权利的保护、社会服务和人力资源发展,涉及14个政府机构,包括外交部、劳动就业部、菲律宾海外就业署POEA(Philippine Overseas Employment Administration)和海外劳工福利管理局(Overseas Workers Welfare Administration)等。外国雇主在招募菲律宾劳动者时必须获得资格证明以确保其主要负责人或该工程项目的存在以及它的人力资源要求的真实性。POEA给招募机构发放执照,监管他们的行为并对非法招募进行指控,以及负责监管招募机构可能承担的安排费用。为了确保所有私人企业愿意参与人力事务并具备良好的资质,招募者都必须签订保证金协议,除了证明其资本总额达到2百万菲律宾比索外,还必须提供1百万比索的担保。熟练劳动者和专业人员需要提供一些文件,包括有效的雇用合同原件和副本、工作许可、签证和类似文件,有效护照副本。经过评估后,如果存在有瑕疵的条款,还需提交下列文件:医疗移交表格(medical referral form),离开前导向文件(pre-departure orientationreferral)等。对于家政工人而言,则需提供几份初始文件,如劳资双方签订的雇用合同、工作许可,签证或类似文件、有效护照、医疗证明、个人意外保险等等。
  作为减轻国内就业压力增加劳动者收入的长期战略,上个世纪90年代越南政府实施了一系列政策管制劳工出口并使其制度化,这导致了劳务出口的数量急剧增加,所有以正规渠道输出到国外的劳动者增加了28倍,总数达到了12万。从1992年开始,拥有运作许可执照的国有企业被允许有雇佣合同的前提下向其他国家输出劳务。在后来的几年中,越南政府发表声明,呼吁扩大劳务输出和劳务输出多样化的政策,建立劳工安置机构的责任说明程序和机制,要求移民劳动者参加职业培训等,体现了其对加强短期劳工移民重要性的认识。
  (六)维护海外劳动者合法权利、福利和利益的措施
  菲律宾政府一直致力于实施将海外劳动者的就业管理与国家发展目标相结合的战略。推进与维护海外菲律宾人的权利、福利和利益的一直是菲律宾政府外交政策的重点。为了保护短期劳动者,所有在OWWA注册和在OFW登记的海外劳动者都有强制性的人寿保险和人身事故保险。此外,OFW还建立了Flexi-Fund退休保障制度,以保障劳动者的晚年生活。OWWA成员都有权享有人寿保险、残疾保险金、残废保险金、死亡保证金等。OWWA为在海外就业后回国的劳动者的进一步发展制定了一系列优惠措施,包括奖学金计划、就业技能的培训、实现劳动者进一步发展的教育和海员素质提升计划。菲律宾政府还通过加强与劳务输出的各个目的地国的双边外交关系以保障移民工人的权利。
  对于短期劳工移民的输出管理,泰国政府与几个非政府组织和劳动者协会对有境外就业意向的劳动者实施了出国前教育计划以指导他们熟悉和适应目的地国的工作生活条件。劳工部设置了专门的移民事务办公室。此外,政府短期移民管理体制的作用是监管招募程序,政府通过向招募者发放许可证以提高移民文件处理过程中的透明度,并保障劳动者就业得以妥善安置。政府还命令驻外大使馆在他们辖区内保护本国的移民劳动者。
  越南的劳工、残疾和社会事务部(Ministry of Labour ,Invalids and Social Affairs, MOLISA)是处理劳工问题的重要机构,其职责包括:创造就业机会和培训、进行劳工管理、福利维护、工作时间协调、职业安全与健康和社会保险等。政府管制的主要对象—安置机构,必须遵守一系列指导措施并在每一个目的地国设立办事处,这些机构必须明确告知劳动者和申请者目的地国生活和工作条件、他们的责任以及他们将要面对的法律和文化。他们还必须向MOLISA提交有关文件以保证每个移民劳动者都有依规定所享有的保险。越南大使馆都负有保护海外劳动者的义务,越南国会提出了一系列政策以保护国外的越南劳动者,包括对劳工机构的严格监管,规划劳务输出以及其回国的程序,劳工机构将对劳动者未履行完的合同负责等机制。在国外就业不成功的劳工将被给予投资生产行业财政援助,地方政府应当与非政府组织合作为回国劳动者提供职业培训、农用地和小额信用贷款等形式的援助,以帮助他们重新就业或自主创业。
  二、区域内自然人流动规制的法律框架
  越南在2007年1月加入WTO之后,东盟成员国迄今已经全部成为WTO成员方。但由于东盟国家经济发展水平和对外开放的程度存在差异,各成员国加入在GATS的多边体制下关于服务业和服务提供的第四种模式即自然人流动所作出的承诺的范围和水平也有较大差别。此外,GATS下对自然人流动中“自然人”所涵盖的服务提供者的范围和类型作出了明确的界定,而发达国家则主张所谓“自然人”仅仅局限于高技术人员、熟练劳动者和公司内部人员调动,以致最后GATS成员方作出的承诺并未能够充分发挥发展中国家在劳务输出和非熟练工人在服务贸易中的比较优势以及体现发展中国家的利益[5]。正是由于GATS下对自然人流动中的各种概念存在的模糊性和各国在水平承诺和部门承诺的局限性,以及赋予各成员方在规制自然人流动时所享有的较大自由裁量的余地等结构性缺陷[6],使得GATS仅仅只是为了自然人流动的进一步自由化提供了起码的概念框架,自然人流动也成了服务贸易中自由化程度最低的服务提供方式[7]。
  为了追求比WTO的多边体制效率更高的区域一体化、自由化制度,东盟各国于1995年在区域框架下缔结了《东盟服务贸易框架协定》(AFAS ASEAN Framework o

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