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【期刊名称】 《法律科学》
分割法:涉外侵权法律适用中的二元价值追求
【作者】 袁发强【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 涉外侵权;法律适用;行为地法
【英文关键词】 foreign tort;application of law;lex loci delicti
【文章编码】 1674-5205(2013)01-0039-(007)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 39
【摘要】 “正义”与“公平”紧密联系在一起,构成判断实在法适当性的二元价值坐标。涉外侵权法律适用立法也应当以“正义”和“公平”作为确定法律选择方法或规则的价值追求。“行为地法”只能反应“正义”的诉求,不一定能满足“公平”的需要。“公平”的满足还应当考虑与受害人的居所和损害修复地有密切联系的法律。“正义”标准要求判断行为是非主要适用“行为地法”,而“公平”标准要求对侵权行为的处理还应当结合“受害人居所地法”、“法院地法”等其它标准。由此,涉外侵权法律适用被分割为两个方面:行为正当性和救济的公平性,二者应当兼顾。单一采用“行为地法”背离了二元价值追求。
【英文摘要】 Justice combining with fairness which constitutes dual value coordinates on the appropriateness of substantive law. This dualism coordinates should also be used to ascertain the value of choice rules or approaches in the application of law. Lex loci delicti may only reflect the value of justice, not fairness. In order to satisfy the fairness value, the law of the place of party's residence or the place of loss repairing should be considered. Justice requires the application of lex loci delicti on the fitness issue of act. Fairness coordinate requires the application of the law of victim's residence or lex fori. Therefore two aspects on the application of tort law, i. e.,one is the justice of act, the other the fairness of relieve are to be considered. It would be deviated from the dualism coordinates of the application of tort law if only lex loci delicti is applied.
【全文】法宝引证码CLI.A.1172158    
  早在法则区别说时代,行为地法就成为判断行为是非的标准。然而,行为地法只能用于判断行为的合法性和有效性,而不应当成为涉外侵权行为之债的法律适用规则。德国法学家萨维尼认为:“……在侵权行为之债中,我们应该一直考虑诉讼地法,而不是侵权行为发生地法。”{1}151遗憾的是,此后许多国家的立法仍然以侵权行为发生地法作为涉外侵权之债的法律适用规则,混淆了“法律行为”与“侵权行为之债”的区别。
  美国冲突法革命似乎一反传统地抛弃了传统冲突法规则公式化的特征,转而通过各种法律选择方法追求具体案件审理结果的公正性。涉外侵权关系领域成为各种冲突法理论与学说爆发的中心,也是传统法律适用规则遭受破坏最严重的领域。{2}23新涌现出来的各种法律选择方法因遮遮掩掩地谈及案件处理结果的主导意义,而在实际运用中陷入不可捉摸的混乱。美国涉外侵权案件的司法实践并没有展现给我们一幅清晰的法律适用画面,{3}成为诟病其缺乏稳定性、明确性和可预见性的主要原因。
  为此,我们不得不重新审视涉外侵权法律适用应当追求的目标,而不是简单地在“形式正义”和“实质正义”之间进行取舍。
  一、涉外侵权法律适用应当体现的“二元价值追求’
  作为规范行为的法律,应当体现所处时代对“正义”和“公平”的社会主流价值追求。只有符合这种价值追求的实在法,才是“良法”[1]。不论是作为成文法的立法文本,还是被普通法所沿袭的判例,都因应这种追求而存续或变化。存续表明具体法律内容符合这二者要求,变化的是不适应的部分。从一般法理意义上讲,所有法律的内容都应当符合“正义”和“公平”二元价值目标,不可偏废。“正义”与“公平”是有机结合的,但立法与司法作为法治的不同环节具有不同特点。立法中的公平是静态的,只能反映立法当时的社会价值;司法审判对立法适用的诠释则是动态的,不必要完全按照立法当时的意图解释和运用法律。只有这样,立法才能保证其长期稳定性。
  涉外法律适用立法是专为司法活动进行的立法,不同于一般实体法意义上的立法。其追求的“正义”与“公平”是司法层面的,而不是立法层面的。因此,对涉外法律适用进行立法也应当反映这种特点。
  (一)判断行为的正当性依据行为地法体现了法律适用上“正义”与“公平”的结合
  行为的正当性本身是一个有关“正义”的话题。判断行为的正当性依据行为地法不仅仅是正当期待原则的要求,其背后体现了“公平”因素的制约。从当事人判断行为的预期看,行为地法能够作为一切人判断行为正当性后果的普遍标准。不论当事人是行为地的本地人,还是外来人,都能够通过这一标准统一行为规范。而其它标准则不具备这种高度统一性。
  在一个民事法律行为中,总是存在行为人与行为的相对人。不同行为的当事人可能住所不同;同一行为中当事人双方的住所地可能相同,也可能不同。如果以住所地法律作为判断行为正当性的标准,就可能出现对于在同一地方作出的相同民事行为处理不同的现象。这除了会破坏行为地法制的统一性外,更主要的是直接造成行为是非判断标准的混乱和法官适用法律的困难。
  以法院地法判断行为正当性,看起来可以统一对所有行为当事人的法律适用,但显然违反法律适用的公平性,也超出当事人的正当期待,会造成在甲地实施的合法行为却因为当事人在乙地起诉而成为非法。所以,还没有哪个国家明确适用法院地法作为判断行为正当性标准。美国冲突法革命中的学说和司法实践是主张对行为的后果适用当事人共同的住所地法、或者受害人的住所地法。至于实际适用了法院的本地法不过是一种客观结果,而且这不关乎行为正当性的判断,而仅仅是对法律后果的处理[2]。
  可见,行为的正当性应当通过行为地法来规范。只有适用行为地法才能体现法律适用的正当性和公平性。这说明“正义”和“公平”是紧密联系、不可割裂的。不过,对待行为的正当性适用行为地法是从法律适用角度实现“公平”对待,不表明行为地法的内容在处理行为正当性的结果上也当然体现了公平,即行为地法对非法行为法律后果的规定是否公平会因为站在不同角度和立场而看法不同。法律选择规则或方法本身无法对其做出判断。这样说,并不表明国际私法不追求实体处理结果上的公正,恰恰相反,正是因为司法活动追求具体案件处理结果的公正而导致学者对单一适用行为地法的批判。
  还应该看到的是,对于法律行为的正当性判断适用行为地法是一般原则,而不是绝对真理。如果一个行为在行为地法中被视为非法,而在法院地的法律中被看作为合法的话,那么法院就不再按照行为地法来判断行为的正当性了。这可以被看作为行为地法适用的例外。这也是涉外侵权法律适用追求“正义”的表现[3]。
  (二)涉外法律适用上的公平不同于实体法内容的公平
  法律适用上的公平与实体法内容上的公平是有区别的。这在法理学中很容易理解。所谓“法律面前人人平等”就是法律适用追求公平价值的体现,而法律适用上的公平不等于立法内容上的公平。涉外侵权法律适用同样需要遵循这一原则。
  传统国际私法认为,涉外法律适用立法因在内、外国法律之间进行选择,故对内、外国法律的正当性应当保持中立,平等地对待内、外国法律。{4}从巴托鲁斯到萨维尼,几百年来,国际私法学都是在这一前提上开展研究的。然而,各国国际私法的立法和司法活动却并没有完全遵循这一前提。司法审判需要解决实际案件的处理,而实际案件处理结果不得不让法官对僵硬地执行选法规则感到失望。所谓反致、法律规避和公共秩序保留等制度都是司法活动率先进行、而后被学者总结提炼为国际私法若干制度的。这些制度从表面上看,都是在反传统规则所指向的实体法;从深层次看,是司法审判撇开选法规则的形式中立,在追求审判结果“正义”和“公平”的价值目标,而不是简单地“偏爱”本国法[4]。
  例如,反致制度就是法官在司法实践中发明出来的做法,通过把依本国冲突规范指引的外国法扩大解释为还包括外国的冲突规范,而避开本应适用的某外国法,转而适用法院地自己的实体法或第三国实体法,使法官有了矫正案件处理结果“公正”的可能。法律规避也一样。即使从国际私法学长期介绍的“鲍富莱蒙王妃”案来看,法官仍然是从本国法的正义观出发,而宣布当事人规避本国法无效的。因为当事人的规避行为破坏了本国法制的权威、稳定。公共秩序保留制度被正式引入国际私法之后,其内容看起来不确定、不可捉摸,但在具体案件的法律适用中,不被适用的外国法往往是“非正义”或“不公平”的,至少从法官站在内国法角度审视该外国法的时候是这样。
  由此可见,法律适用的公平并不一定带来审判结果的公平。按照法律选择规则找到的实体法可能在受理案件的法院看来不符合本国的公平观念。如果要求法官无视实体结果上的公平而仍然作出裁判的话,就违反了法治对公平价值的内在要求。在大陆法系国家,由于立法与司法权限的严格划分,法官被迫被动地适用法律,而难以改变法律规则本身。所谓公共秩序保留制度只能在外国实体法严重违背本国法律基本原则或强行法的情况下,才能被运用,以体现公平对待外国法的态度。因此,要彻底改变司法被动局面,实现审判结果公正,就必须在立法上对冲突规范进行改造,在选法规则上引导出可能公正的实体法。当代婚姻家庭领域中的冲突规范都体现了以结果为导向的选法倾向[5]。侵权法律适用的选法规范也应当采取结果导向立法模式。
  在美国,司法能动主义发挥了积极作用。在涉外法律适用立法缺位的情况下,法院通过改变判例中的选法规则,运用法律选择方法的路径避开依据传统行为地法规则可能适用的实体法,从而实现个案审理结果的公平价值。
  二、行为正当性与法律后果公平性的分割
  行为与后果并不一定同时产生,也不一定产生在同一国家。因而,笼统适用行为地法作为判断行为正当性和处理后果公平性的统一标准不符合实际情况。在司法实践中,这样统一标准还会带来处理结果的不公平。
  (一)行为正当性与法律后果的公平性是可以分离的
  在国内法中,行为的正当性与法律后果的公平性应当是统一的。这是法治的内在要求。一国立法从本国实际情况出发,对于非法行为法律后果的处理体现了该国社会普遍公平价值观的要求。例如,在精神损害赔偿案件中,不同国家对于精神损害程度对于受害人影响的认知不完全一样,因而在是否需要赔偿和赔偿的标准、数额等方面会有不同规定。在一国范围内,或者说一个法域内,行为实施地和法律后果发生地即使在地理场所上不一致,也不会产生当事人预期上的错误和判罚标准的不统一。因为这种地理场所的不一致,并不产生不同国家或法域法律冲突问题,不会导致法律后果不同[6]。
  跨国行为的特殊性就在于当事人、行为与后果这三要素在地理场所上可能不一致。不仅当事人可能不是同一国家的人,当事人还可能在另一国实施行为,而结果却发生在第三国。如前所言,行为与法律后果是可以分离的。“场所支配行为”原则只对判断行为正当性具有意义,而不应对所有情况下的法律后果产生管辖效果。如果这样,反而违反了正当性原则。
  传统的侵权法律适用规则之所以单一采用行为地法,就是将行为本身的正当性与行为法律后果的公平性笼统交给行为地法判断,没有考虑到行为地和行为的法律后果地是可能分离的。在交通科技不发达的中世纪和近代,这种单一规定没有带来什么严重的后果。事实上,在那一时期,由于人类跨国旅行的困难,一个行为的法律后果在行为相对人还没有离开那个国家以前就已经发生了。统一适用行为地法已经可以基本上完成司法公平的结果。行为的影响在一般情况下,也不太可能迅速波及到行为地以外的国家或地区。
  现代交通和通讯技术的发达打破了这一平衡。交通的快捷使得人们旅行速度更快,行为后果的持续性可能发生在行为地以外,甚至主要发生在行为地以外。一个在甲国旅行期间购买某种食品而在离开该国途中食用的人,可能在离开甲国以后才因食物卫生问题而产生对身体的伤害。食品制造过程中的不规范行为与食用该食品而产生的人身伤害后果并不发生在同一国家。现代信息传播速度更使行为地与后果发生地可以完全脱离。单一适用行为地法衡量行为后果对受害人的损害后果大小以及确定侵害人应当赔偿的范围是不妥的。
  (二)行为地法对行为法律后果的衡量不具有普遍公平性
  行为正当性适用行为地法体现了法律适用上的“正义”价值,但行为的法律后果是否对当事人公平则不完全取决于行为地法的内容。行为的法律后果更多地与行为相对人的生活环境有关。当行为相对人只是偶然经过行为地时,行为的法律后果不一定会体现在行为地,而可能体现在行为相对人生活居住的地方或者其它对相对人可能产生影响的地方。
  以普通人身伤害侵权为例。当一个旅行者偶然经过一个国家或在该国旅游、短期经商的时候,被另一个自然人殴打致伤。医疗诊断和治疗过程可能发生在该行为地国,也可能发生在另外一个国家。诊断结果本身并不构成侵权行为法律后果的内容,而只是构成侵权损害结果事实的一部分。
  在涉外名誉侵权案件中,被侵权人的名誉损失结果可能发生在侵权行为实施地,也可能发生在被侵权人居住生活的环境中,还可能发生在其它地方。例如,网络名誉侵权的损害后果随网络的传播而可能同时发生在很多地方。受害人名誉的特殊性也会对损害结果地产生影响。一个居住生活在丙国的作家,其作品可能在甲国影响很广,而侵权人在乙国的诽谤行为对其在甲国的声誉产生了损害。这时候,侵权行为的法律后果发生在甲国,而不是作为行为地的乙国,也不是受害作家的住所地或居住地—丙国。如果仅仅以行为地法作为对行为法律后果的判罚标准就不仅可能会使该作家的声誉得不到恢复和弥补,还会起到鼓励侵权行为人实施这种侵权行为的效果。可见,笼统以行为地法作为判断行为正当性和处理结果公正性的同一标准并不具有普遍适应性。
  事实上,世界各国有关行为正当性判断的实体立法大体相同,但在对于侵权行为所引起的损害赔偿方面却差异甚大。{5}173我们无法要求司法活动无视审判结果,这与司法审判的职责相悖。理论上假设内外国法平等,是从体系上和原则上的要求。具体法律规则的差异不仅反映了地域法律文化的不同,也反映在具体行为上的正义观和公平观不同。要求一国法院站在超然的角度作出普世公正的裁决不符合现实。法官所能做的是使案件处理结果符合本地法观念中的“正义”和“公平”价值标准。
  三、当代涉外侵权法律适用的变化发展
  当今各主要国家侵权实体法的发展方向是在补偿、保护、预防和制裁等多功能定位中侧重于对受害人的补偿作用。{6}“强调侵权责任法的补偿性、弱化其惩罚性。”{7}与此相适应,涉外侵权法律适用也需要在兼顾行为正当性和补偿公平性之间有所侧重。与侵权实体法的发展趋势相适应,涉外侵权法律适用也应当强化补偿性,着重受害人能否得到充分补偿,适用最能体现受害人损害结果补偿的法律。
  虽然传统国际私法实践可以运用反致、公共秩序保留等方法在一定情况下排除法律适用

  ······

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【注释】                                                                                                     
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