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【期刊名称】 《法学》
指导案例2号的程序法理
【作者】 吴俊【作者单位】 清华大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 指导案例2号;和解协议;不执行契约;债务人异议之诉
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 139
【摘要】

最高人民法院发布的指导案例2号涉及二审中诉讼外和解协议与一审生效判决的效力关系问题。严仁群博士撰写的《二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”》认为指导案例2号存在全面的瑕疵和不足,法院对和解协议争执的程序处理更是存在根本性缺陷。严博士的上述研究混淆了立法论与解释论,立论和说理的逻辑自洽性不足,比较法分析不尽深入,错误判断了“吴梅案”中诉讼外和解的性质及其与确定判决的关系。“吴梅案”中和解在性质上属于比较法上的“不执行契约”,绝非私法上的和解契约。从解释论的角度,指导案例2号是对我国民事司法实务中成型了的程序运作方式的确认,符合我国现行民事诉讼制度。从立法论的角度,则应该建立债务人异议之诉处理确定判决外和解与确定判决的关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172132    
  
  《最高人民法院关于案例指导工作的规定》颁行之后,最高人民法院于2011年12月发布了第一批1-4号指导案例,其中的指导案例2号(“吴梅案”)涉及民事诉讼法。“吴梅案”的大致案情是,吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司(西城公司)买卖合同纠纷,一审法院支持了吴梅的诉求,判决西城公司向吴梅支付货款及违约利息。西城公司不服一审判决提起上诉。二审期间吴梅与西城公司签订还款协议,商定被告公司的还款计划,吴梅放弃支付利息的请求。之后西城公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉,眉山市中级人民法院裁定准予撤诉。后因西城公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决。一审法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城公司遂向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。眉山市中级人民法院认为:根据吴梅的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。
  上述指导案例在民事程序法上涉及的是二审程序中诉讼外和解协议与一审生效判决的关系问题。对此,2012年第4期的《中国法学》刊载了严仁群博士撰写的《二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”》(以下简称“严文”)。“严文”立足“吴梅案”的程序处理,对法院关于“吴梅案”的处理以及相关问题进行了较全面的评析。“严文”把握住了指导案例2号在程序法的解释学上所涉及的基本问题,即生效判决与和解协议的效力关系问题。但“严文”认为,由于法院未能把握“严文”所依凭的“法理”,法院对“吴梅案”的处理出现了多个问题:混同撤诉与撤回上诉,违法设置执行立案条件,错误理解生效判决和和解协议的关系,异议处理程序欠缺正当性,类推适用《民事诉讼法》第207条(2012年《民事诉讼法》第230条),[1]裁判要点与裁判理由不符,案例名称不当,等等。
  案例指导之于中国司法是一项新的制度和实践,对指导案例的理解和适用提供规范上的分析和理论上的阐释,是学术界应有的作为。然而,通过对“严文”的仔细阅读和分析,笔者认为,“严文”对指导案例2号的批评及其提供的论证存在相当的瑕疵乃至错误,其对指导案例2号提出的7点批评意见以及其中的部分论点,都值得商榷。为了探求指导案例2号的程序法理,笔者将首先概述“严文”的主要论点和论据,在此基础上,分4个部分从10个方面,对“严文”的观点和论证进行全面的剖析和严肃的学术回应。需要特别说明的是,指出“严文”的可商榷之处本身并非目的,本文希望通过公共场域的学术对话,一方面能够促进严肃的学术批评及民诉法理论探讨的活化,另一方面也期待从解释论的角度树立对指导案例2号和相关法理的合理认识,以期为今后实务的运作提供有益的参考。
  一、“严文”的主要论点及基本依据
  基于对指导案例2号从形式到内容的全面评析,“严文”认为,指导案例2号存在混同撤诉与撤回上诉,违法设置执行立案条件,错误理解生效判决和和解协议的关系,异议处理程序欠缺正当性,类推适用《民事诉讼法》第207条(2012年《民事诉讼法》第230条),裁判要点与裁判理由不符,案例名称不当等7大错误。在具体剖析指导案例2号的上述错误过程中,“严文”提出了8大论点。现笔者以各个论点在“严文”中出现的先后为顺序,就各个论点的内容和依据,概述如下。
  论点一:指导案例2号在文本上交替使用“撤诉”与“撤回上诉”,原因在于法院认为二审中不能撤回起诉,而理论上二审中当事人撤回起诉和撤回上诉都皆有可能。“严文”的依据是:指导案例2号中同时出现了“撤诉”与“撤回上诉”两个概念。《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)称“对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的,当事人应当依约履行”。但指导案例2号的“基本案情”则称在上诉人(被告)“申请撤回上诉”后,眉山中院“裁定准予撤诉”。这些表述给人的感觉是在二审中这两个概念是可以“换用”的。法院之所以“混同”这两个概念,是因为法院认为二审中不能撤回起诉,而理论上,二审中原告是可以撤回起诉的。
  论点二:指导案例2号为执行立案创设了一个条件:当事人不履行和解协议,但执行立案与和解协议应该是无关的,因此创设此执行立案条件是错误的和违法的。“严文”依据是:“裁判要点”称“一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持”。由此,执行机构或立案机构若要按此表述行事,就必须审查是否存在和解协议,和解协议是否有效,是否已经履行,由此指导案例2号为执行立案设立了新的条件。
  论点三:指导案例2号的裁判要点偏离了裁判理由。依据在于,第一,裁判理由中并没有设定“和解协议未履行”这样的执行条件,只是认为因债务人未履行协议所以不能排除正在进行的强制执行,而裁判要点中却有这样的条件。第二,“吴梅案”的案情是,执行程序已然启动,被执行人以已达成和解协议为由请求停止或排除强制执行,而法院的裁判结论是“继续执行”而非受理执行申请,而裁判要点指向的却是当事人申请执行一审判决。
  论点四:“吴梅案”中的和解协议是私法契约,在确认和解协议确实存在并且改变了判决债权及其履行期限后,法院就应裁判对原一审判决的执行力予以限制,而非如“吴梅案”裁判法院那样完全驳回被执行人的异议。“严文”的依据是:从“吴梅案”的案情来看,和解协议确定的履行期限已届满,所以法院只需判决不准就已放弃的债权和已实现的债权进行强制执行,即排除原判决这两部分的执行力。当然,如果和解协议约定分批履行,则还应判决分批次强制执行。和解协议是一审判决标准时之后的新事由,债务人可基于和解协议请求部分排除执行力。
  论点五:对于“吴梅案”中的和解协议,法院不能滥用诚信原则否定和解协议的效力;法律已规定违约责任,不必也不应援用诚信原则。“严文”的依据是:执行法院恢复对原判决的执行,在“裁判理由”中称被告“未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持”,即以诚信原则否定和解协议的效力。“裁判理由”的言下之意是,如果当事人不违约,则承认该协议的效力,不再执行原判决;如果违约,则否定协议的效力,继续执行原判决。此一表述等于是在声称,合同是否有效取决于合同是否履行。
  论点六:指导案例2号的名称“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”,与实际情况不符。依据在于,买卖合同纠纷在执行程序开始前就已审理完毕,本案所处理的争端是在执行程序中发生的,主要争点是执行程序是否应当因和解协议的存在而停止或受限制;争端的提交者是债务人(被执行人),从异议之诉的角度看,此案的原告应是西城纸业公司,而非吴梅。该案的案由及当事人名称的顺位都有“名实不符”的问题。
  论点七:在债务人异议之诉尚未确立的情况下,对《民事诉讼法》第202条(2012年《民事诉讼法聊五分钱的天吗》第225条)在适用时做宽松解释,将“吴梅案”中的这种实体性异议纳入到它的适用范围,以给债务人必要的救济。依据在于,其一,判决确定的请求权事后发生了变动的情况下,债务人是应当可以要求救济的;其二,第202条的用语是“违反法律规定”而非“违反程序法的规定”,因此可以纳入。
  论点八:《民事诉讼法》第207条(2012年《民事诉讼法》第230条)不能被类推适用。依据是:第一,该条是惩罚性条款;第二,该条有根本性的缺陷,因为根据该条,和解协议如果已经履行则阻断原判决的执行,如果没有履行则不能阻断,它使得协议的效力实际取决于协议是否履行。第207条背离和架空了实体法。
  由于指导案例2号的核心旨趣在于二审中诉讼外和解与一审生效判决的关系,因此上述论点四构成了“严文”的中心论点,此论点直接影响了论点五,间接影响了论点七、论点八。论点一、论点二、论点三、论点六的主要根据在严仁群博士对指导案例2号的文本理解,且论点三部分地以论点二为基础。
  二、“吴梅案”中的和解在性质上属于不执行契约
  “严文”认为,指导案例2号中,当事人所达成的和解协议对于生效的一审判决而言是发生在既判力标准时或基准时后的新事由(新事实),它在既判力的时间范围之外,不受既判力的拘束,不能被该判决阻却或遮断;和解协议相对于一审判决确定的债的关系而言,是一个新的债的安排方案(债权数额、履行期限等发生了变化),应当认为它是改变了判决之债的。这是“严文”探讨本案涉及的一审判决与和解协议关系的基本出发点。“严文”进一步分析认为,对于和解协议这一“私法方案”、“私法契约”,如果当事人发生争执,可以另行起诉,因为这是新事由(新事实)。但是显然,这可能导致双重给付,因为原生效判决(“公法方案”)的既判力和执行力并没有受到影响。而对此,“严文”的方案是,“根据权利的变动情况,通过裁判对原判决的执行力予以限制或排除。作为私法契约的和解协议固然不能限制生效判决的执行力,但由有管辖权的法院(立法者一般在执行法院和发布原判决的法院之间择一)基于判决确定后或标准时后发生的实体事由,以判决的形式变动原判的执行力却无可非议”。由此,“严文”认为,对于“吴梅案”,法院不应该完全驳回被执行人的异议,而应该通过“裁判”对原一审判决的执行力予以限制,而原判决的既判力则不受影响。笔者认为,“严文”上述处理和解协议与确定判决关系的方案以及对其的论证,十分值得商榷。
  (一)“严文”对执行根据与实体状况不符时的程序处理的论证在逻辑上断裂
  一方面,“严文”认为,和解协议作为私法协议,改变了判决之债,属于新的事实,而该新的事实在确定判决既判力标准时之后,因此当事人可以另行诉讼。可见,不仅仅债务人可以另行起诉,债权人也是可以另行起诉的。紧接着另一方面,“严文”却提出“执行根据与实体状况不符时应限制原判决的执行力”。但是问题在于,执行根据与实体状况不符,有可能是执行根据载明的请求权范围大于实际上的请求权范围,也可能是执行根据载明的请求权范围小于实际上的请求权范围(因为根据“严文”的观点,和解协议可以变更判决之债),为何一旦执行根据与实体权利状况不符就只能是限制实体权利而不是扩展呢?而在执行根据载明的请求权范围小于实际上的请求权范围时又如何限制呢?显然,“严文”的逻辑是断裂的。“严文”的吊诡之处在于对“标准时之后的新事由当事人可以另诉”这一命题,其举的例子是,倘若债务人起诉请求确认利息债权不存在,法院不能以“一事不再理”为由不予受理或驳回起诉(例一)。“严文”在对该例子的“注释”(注释28)中提出,至于债权人就变更后的债的关系起诉的情况,已不太可能出现,而对此其举的例子是,债权人因与对方达成还款协议导致执行时效已过(对方不履行协议)而无奈起诉(例二),且2007年立法者已将执行时效改为2年,而且可中止、中断。“严文”的上述两个命题(标准时之后的新事由可以另诉,债权人就变更之后的债的关系另诉不太可能出现),对其举出的例子而言是成立的,但是两个命题一旦关联起来,就出现了上述所提到的逻辑断裂;且命题“债权人就变更之后的债的关系另诉不太可能出现”本身就存在缺陷,因为债权人依据和解协议另诉也很可能出现,尤其是在和解协议之债务人给付义务大于执行根据所载的给付义务的情形下,例如和解约定延期还款但利息加倍,而所延期限届满之后债务人不履行约定的义务。“严文”所举的例一和例二,十分容易导致读者的思维定式,进而影响读者对其文章观点的判断,从而掩盖其论证上的断裂和缺陷。
  (二)“严文”所提示的程序结构在逻辑上不能自洽
  “严文”所谓的基于和解协议,“通过裁判对原判决的执行力予以限制或排除”这一诉讼程序,在性质上并不是债务人异议之诉,很可能是“严文”新创的诉讼类型或者程序类型;但是,这一诉讼程序在逻辑上不能自洽。笔者的依据是,其一,“严文”注释28已经清楚表明了该诉讼不是债务人异议之诉。注释28载:“如果债务人可提起下文所述的债务人异议之诉,则可将它作为中间确认之诉一并提起。至于债权人就变更后的债的关系起诉的情况,例如债权人因与对方达成还款协议导致执行时效已过(对方不履行协议)而无奈起诉,已不太可能出现。”可见,此诉讼并不是债务人异议之诉,也由此可知,“严文”所谓排除“吴梅案”中一审生效判决执行力的诉讼程序,审理对象(诉讼标的)是还款协议(和解协议、私法契约)。其二,“严文”对“吴梅案”的程序处理进行批评,必然依凭的是解释论,因为用立法论批评“吴梅案”的程序处理显然是牛头不对马嘴,而“严文”也恰恰是在“解释”法院应该怎么做,否则“严文”不可能得出“吴梅案”裁判结果错误的结论“错误”显然是以现行法为衡量标准的,而不可能是学理或者外国法)。“严文”认为,“吴梅案”正确的处理方式是,法院判决部分排除“吴梅案”一审判决的执行力,而此方案是符合现行民诉法或者说是可以被解释进现行法框架内的“严文”对执行异议制度的宽松解释,就是意图通过执行异议制度容纳其提示的诉讼程序)。就笔者的比较法知识储备而言,除了第三人撤销之诉、债务人异议之诉以及再审程序,尚未听闻有作为普通救济程序的后诉能够溯及既往地对前诉确定判决的执行力予以排除或者限制的诉讼类型或者程序制度。[2]《民事诉讼法》并没有确立债务人异议之诉程序,而“严文”提出的诉讼形式又显然不是第三人撤销之诉以及再审程序,因此,笔者认为,“严文”所使用的排除确定判决执行力的诉讼程序绝非债务人异议之诉,而是其创设的一种诉讼形式(诉讼程序、诉讼类型)。其三,对于此诉讼程序或者类型,“严文”没有说明其比较法渊源,更没有在注解中注明出处,而完全是“严文”依凭自身逻辑层层推演建立起来的。当然,也可能是笔者孤陋寡闻,“严文”并不是在创设,而仅仅是在引进域外某一已经十分成熟而为笔者所不知的制度,只是“严文”没有注明出处或者“严文”认为这已经是法学常识了而无需赘注。但可以肯定的是,“严文”所谓的“通过裁判对原判决的执行力予以限制或排除”的诉讼形式并不是比较法上的债务人异议之诉。
  “严文”提出,既判力只能由有管辖权的法院“打破”,且需经再审程序。“严文”认为,和解协议纠纷诉讼的判决的既判力与原判决的既判力“各有自己的遮断范围,并不冲突”。因此,前诉的既判力影响不到后诉,而后诉的既判力也影响不到前诉。但是,对于执行力,“严文”显然是认识到了前后诉判决的执行力指向的给付内容具有重叠,如果两个判决都执行,债务人将承担双重给付。由于“严文”意识到了前诉判决的执行力会影响到后诉判决的执行力,因此,其给出的方案是“打破”前诉判决的执行力,在对和解协议的诉讼中,法院通过裁判对原判决的执行力予以限制或排除。“严文”的潜台词则是,后诉判决没有执行力。但是问题在于,既然和解协议是“严文”所谓“新事由(新事实)”,在前后两个诉讼的判决的既判力“并不冲突”的情况下,执行力怎么可能冲突呢?两个既判力不冲突的判决,执行力是不可能冲突的。“严文”认为的后诉(并非债务人异议之诉)可以限制前诉的执行力,而后诉与前诉的既判力客观范围却是彼此独立且相互不冲突的,这在逻辑上是不成立的。事实上,“严文”意识到了其提示的方案存在执行力冲突的问题,因此其大胆地将其所谓诉讼的判决效力定位为既判力和形成力,而无执行力。
  结合指导案例2号的案情以及笔者对“严文”的上述分析,已经可以看出“严文”中心论点(论点四)的逻辑系谱。
  图一清晰地展示了“严文”创设(使用)的那套排除确定判决执行力的诉讼程序及其构造。从图一可以看出,严文所创设的程序结构,在内容上是普通争讼程序的结构(非执行救济)+债务人异议之诉程序的效果(执行救济)。如此肢解程序制度并进行组装,创设出来的是自洽的程序制度吗?结果是否定的。原因在于:按照“严文”的逻辑,普通争讼程序的审理对象(诉讼标的)是具有给付内容的私法契约(和解协议),而裁判结果却是对前诉确定判决执行力的排除。新的事由是和解协议,是具有给付内容的债的关系,显然是给付之诉的构造;裁判的结果却是排除确定判决的执行力,显然是形成之诉的构造。[3]由给付之诉(普通争讼程序)的审理产生形成之诉(债务人异议之诉)的效果,在逻辑上难以成立,因为通说认为,给付之诉的确定判决只具有既判力和执行力,不可能再同时具备形成力。唯有确定的形成判决才具有形成力,而只有形成之诉全部或者部分胜诉才能产生形成判决。[4]为了进一步说明“严文”所使用的诉讼程序的自洽性的不足,让我们认真地回到指导案例2号的文本。“西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。”请注意,“吴梅案”中,债务人的主张是“不予执行原一审判决”。从字面上理解,“不予执行”即不执行,且是全称命题,即不是部分不予执行。同时,“不予执行”还是《民事诉讼法》中的法律术语。2012年《民事诉讼法》第237条、274条)。对于仲裁裁决的“不予执行”,意味着当事人可以另诉或者另行达成仲裁协议进行仲裁。债务人以和解协议为依据,“主张不予执行原一审判决”,笔者认为,从指导案例2号的文本来看,债务人的意思是债务人与债权人之间的权利义务依据已经是和解协议而不再是生效判决。对于“吴梅案”中债务人的上述主张,“严文”的理解却是,债务人的“请求是停止执行原判决”。“停止执行”与“不予执行”绝对不是用一个概念。“停止执行”意味着还可以重新开始执行。“严文”不做此理解,其所谓的法院判决对原判决的执行力进行部分排除,就从根本上违背了债务人的主张。但是显然,“严文”按照自己的需要曲解了债务人的主张。“严文”以其创设的诉讼程序来处理“吴梅案”中债务人的异议主张,即使程序按照“严文”的逻辑最终运行至裁判,结果也是判非所诉(按照“严文”的理解,广义而言,执行程序中的异议本质上就是“诉”。),违背处分原则。
  (三)“严文”对“吴梅案”中和解的性质定性错误
  “严文”认为“吴梅案”中的和解协议属于“私法契约”,且对该和解协议争执的裁判,还包括宣告排除原判决的执行力。让我们认真地回到“吴梅案”中的和解本身。在“吴梅案”中,双方当事人主要约定了如下具体事项: 1.上诉人西城纸业有限公司在收到和解协议时,向法院申请撤回上诉。2.被上诉人吴梅自愿放弃应收货款的利息。3.双方商定了具体还款计划。[5]可见,“吴梅案”中的和解条款,除了撤回上诉的约定具有单纯的诉讼契约的性质,其余的和解内容与常见的执行和解并无二致:债权人部分免除债务人的还款义务,并约定具体还款步骤和手续。那么,“吴梅案”中的和解究竟是何物呢?这里需要引人一个比较法上的概念,即不执行契约。不执行契约是指,“当事人约定对于特定执行名义所载执行债权之全部或一部,执行当事人间约定不为强制执行或撤回强制执行声请或于一定期间前不为强制执行。”[6]由此可以肯定,“吴梅案”中和解,在性质上并不是私法上的和解,而属于比较法上的不执行契约。不执行契约属于债务人异议之诉的典型事由。对于不执行契约,在解释上应认为债务人有妨碍债权人请求之事由,可依强制执行法提起债务人异议之诉。[7]由于“严文”视“吴梅案”中的和解为“私法契约”,因此其提示的处理和解协议与确定判决关系的方案,也就不攻自破了。并且,即使是判决确定后成立债法上的和解,此和解也仅仅是债务人异议之诉的事由,而不能通过诉讼对此和解本身进行争执。[8]
  “严文”所创设的诉讼程序,性质上属于非执行救济的争讼程序。按照“严文”的观点和逻辑,如果生效判决的双方当事人在标准时后就生效判决所裁判的诉讼标的(既判力客观范围)达成一个协议,即使这个协议与判决内容大同小异,任一方当事人都可以据此将原来的生效判决置之不顾而重新起诉。当然,在判决结果上,“严文”的处理模式是依据和解协议的内容以及实际的履行情况,限制原判决的执行力。如此,一个纠纷(事件)可以不断在诉讼上延伸,法院作出的判决将不断因当事人的和解以及之后的诉讼而被变动(在执行力上)。双方当事人对法院的判决都不满的情形在实践中并不少见。一旦双方当事人对原判决都不满而达成新的协议,或者都希望再次诉讼而达成新的协议,法院的生效判决对民事法律关系所作的安排就荡然无存。判决生效之后,一旦双方当事人达成协议并对该协议进行争执进而诉讼,原判决就面临被动摇的危险,这显然是不妥的。按照“严文”提示的方案,司法的可预测性将全无,司法的权威也荡然无存。这一解决方案对于司法实践来说显然是不可接受的。
  在缺乏执行契约的知识背景的情况下,“严文”犯下上述错误,也就不难理解了。虽然“严文”在论证上和逻辑上存在断裂以及不恰,且在笔者看来根本上就是失败的或者说错误的,但是,“严文”的的确确意在通过精密的逻辑推理实现理性的程序运作,这种方式本身是十分有益的。
  三、《民事诉讼法》第202条的解释论与第207条的类推适用
  (一)《民事诉讼法》第202条正解
  《民事诉讼法》在2007年修订时,强化了执行救济机制,体现在两处,一是第202条规定的执行异议制度(2012年《民事诉讼法》第225条),二是第204条规定的异议之诉制度(2012年《民事诉讼法》第227条)。由于案外人对执行标的书面异议的诉讼处理以法院审查为前置程序,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释[2008]13号)根据法院审查处理的结果的不同,就第204条规定的异议之诉区分出了两种亚类型:案外人异议之诉(法释[2008]13号第18条)与申请执行人异议之诉/许可执行之诉(法释[2008]13号第21条)。此外,法释[2008]13号第26条还创设了分配方案异议之诉制度。
  “严文”基于其提出的“债务人可基于和解协议请求部分排除执行力”这一观点,自然延伸到对此的程序处理问题,提出“应依正当程序处理债务人的实体异议”。“严文”主张(论点七),由于《

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【注释】                                                                                                     
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