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【期刊名称】 《北大国际法与比较法评论》
最密切联系的理论考察
【英文标题】 The Theoretic Review on the Most Significant Relationship
【作者】 郭玉军 徐锦堂【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 最密切联系;自体法;尽量有效;保护弱者;法院地法
【英文关键词】 Most Significant Relationship; Proper Law; Favor Validity;Protection of Weak Parties; Lex fori
【期刊年份】 2004年【期号】 4(第3卷第1辑)
【总期号】 总第4期【页码】 40
【摘要】 最密切联系是英国学者在探究合同自体法真谛的过程中首先提出来的概念,其理论化主要得助于美国学者对英美判例法经验的总结。虽然最密切联系理论与“法律关系本座说”具有思想上的暗合之处,但它是对本座说的巨大超越。文章对最密切联糸的含义即其主体、客体和内容等方面进行了探讨,认为最密切联系是理论与方法的统一,逻辑与经验的统一,客观与主观的统一,在世界各国和国际上得到了广泛深入而又形态不一的运用,在冲突法上它具有卓著的功能。同时它也接受“有利法”和法院地法的衡平。
【英文摘要】 The article believes that the English scholars put up the conceptionof “the most significant relationship” in course of exploring the essence of“ theproper law of the contract” and its systematization was mainly attributed to theAmerican scholars' summaries of the case law experiences. There are some com-mon things between “the most significant relationship” and “Sitz des Rechtsver-haltnisses' of Savigny, but the former has some great superiority to the latter.This article discusses the true meaning of “the most significant relationship”,namely, its subject, object and contents, and holds that it is a unification be-tween the theory and the approach, a unification between the logic and the expe-rience as well as a unification between the objectivity and the subjectivity. In-deed, it has been applied in the world extensively and differently. Certainly, ithas great function in the process of choice of law. Simultaneously, it is subjectedto lex favor and the lex fort.
【全文】法宝引证码CLI.A.1154530    
  
  最密切联系在国际私法中具有十分突出的地位,是国际私法发展史上的一座里程碑。它是现代国际私法最终形成的主要标志,是制定现代国际私法的指导思想,也是把握现代国际私法精神的最佳切入点,同时又是制定和评判法律选择规范的主要标准。它已经成为具有世界影响的法律适用理论,得到了各国的广泛接受,代表着国际私法理论和实践的潮流。最密切联系长期以来就是国际私法最重要的研究对象之一,向来是个热点问题,国内对其研究已取得了很大的成绩。笔者在充分吸收这些研究成果的基础上,拟从最密切联系的起源、含义、特点与优势、实际运用和功能等几个方面,试图对最密切联系作出新的分析考察,希望能对加深最密切联系的研究有所裨益。
  一、最密切联系的谱系源起
  (一)最密切联系概念的形成
  最密切联系是英国学者在探究“the proper law of the contract”真谛的过程中形成的概念。“The proper law”本身是一个自然法性质的概念,它是指国际民商事关系依其具体性质基于公正需要所应适用的法律。它实际上是冲突法里的自然法概念,{1}是“法律关系自身所要求适用的法律”{2}。但合同自体法的外延究竟为何,当时英国学者之间存在争议。戴西(Dicey)倾向于主观说,认为合同自体法是“契约当事人意欲或有充分根据推定当事人意欲使契约受它支配的某一个或某几个法律”,而韦斯特莱克(Westlake)和戚西尔(Cheshire)则倾向于客观说,认为合同自体法就是“用来决定合同的实质有效性和效力的那个被英国法院依据该交易与特定国家存在最密切和最真实联系的法律”。从1880年韦斯特莱克在其《国际私法论》中提出“最密切最真实联系”这一术语以来已有120多年的历史了。主观说和客观说互争雄长各有春秋,莫里斯(Morris)把两者结合起来,提出合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律,在当事人既无明示选择,又不能推定当事人默示选择法律的意图时,合同自体法是指与合同有最密切最真实联系的法律。{3}可见,最密切最真实联系与英国学者探究合同自体法真谛的努力是分不开的。
  (二)最密切联系理论是对英美判例法实践经验的总结
  最密切联系或者与之相似的概念虽然很早就提出了,而且在司法实践中也多有运用,但是使其真正引起世界关注的却是20世纪发生在美国的两个案例。一个是1954年关于合同的奥汀诉奥汀(Auten v.Auten)案,一个是1963年关于侵权的巴布科克诉杰克逊(Babcock v.Jackson)案。这两个案例尤其是前者在最密切联系的发展史上具有特别重要的意义,在该案中,法官富尔德抛弃了《冲突法重述》中的传统规则,采用了“重力中心地”(center of gravity)和“关系聚集地”(groupingof contacts)的概念。而在后一案件中,法官富尔德进一步阐述了其上述法律选择方法,它们为最密切联系理论的完整提出奠定了坚实的实践基础和司法支持。此后,最密切联系理论的集大成者里斯总结英美有关司法判例的经验,同时借鉴其他学说完整系统地阐述了最密切联系的理论,并且把它作为《冲突法重述(第二次)》的基本原则贯穿始终。在此以前,最密切联系只是零散的思想和概念,并没有形成系统的理论,历史发展到这里,它作为一个较为完整成熟的学说才告形成,而其进一步的发展和完善则是以后的事情。
  (三)最密切联系理论与法律关系本座说
  最密切联系暗合了德国萨维尼“法律关系本座说”( Sitz desRechtsverhaltnisses)的思想,同时也是对其巨大的超越。最密切联系所体现的思想滥觞于1849年萨维尼的“法律关系本座”,但是尚未有资料证明最密切联系受到了“本座说”的直接影响,它更多的还是英美两国法律自身发展的结果。但它确实暗合了“本座说”的合理内核,比如“普遍主义—国际主义”路线,又比如根据法律关系的性质来进行法律的选择。{4}而且“本座”的确定绝不是随意的,而是有根据的,即它与某一法律关系常有着必然的联系,{5}在萨氏看来这就是最密切联系。{6}但是,尽管有暗合之处,两者之间仍然存在本质上的不同,这是因为他们处于不同的时代,也就体现着不同的时代精神。“本座说”是近代国际私法的典型代表,当时的时代崇尚法律的确定性、可预见性,尤其是判决结果的一致性,不仅德国萨维尼的“本座说”,就是英国戴西的“既得权”理论也是如此。而“最密切联系说”是现代国际私法的典型代表,此时的时代精神则是侧重追求法律的灵活性和个案的正义。正是因为如此,强调法律选择方法,否定法律适用规则,批判以“既得权”理论为基础的《冲突法重述》所体现的法律适用上的封闭性、机械性和盲目性,就成为当代美国冲突法革命的主题。最密切联系理论作为“革命”的主要成果,当然要对传统理论展开批判,突出法律适用的灵活性,强调个案的具体正义。所以,最密切联系与“本座说”必然不同。首先,“本座”是一个场所化的概念,专注于法律关系的地域性,这种传统的法律适用理论就把法律关系紧紧地束缚在固定的地域之上。相反,最密切联系虽然也是可以场所化的事实因素,但是它并不把一定性质的法律关系与一定场所的物理空间捆绑起来,它注重的是分析法律关系与多个法律之间的联系,通过对各法律中所体现的政策和所要保护的利益进行全面衡量,从而寻找对法律关系有实质性影响的法律,以给当事人最公正的结果。因此,最密切联系更多的是对社会因素的考量,而不是对地理因素的固执。其次,“本座说”认为某一具体的法律关系必然而且只能有一个确定的“本座”。这个缺陷是明显的,同时又基于这种狭隘的认识,“本座说”就认为可以而且必须建立一整套封闭机械的法律选择规范体系,而最密切联系恰恰是这种封闭机械的选择方法的革命者。所以说最密切联系是对“本座说”的巨大超越。
  由此可见,最密切联系理论的形成不是某时某国某人的成就,而是一个多世纪以来英美法系和欧陆法系众多学者、法官思辨理性和实践理性的总结和概括。
  二、最密切联系的含义探析
  最密切联系虽呈勃兴之势,但是有个问题一直没有得到很好的解决。这就是“谁”与“谁”有最密切的联系以至于要相适用,以及最密切联系包含有哪些方面的内容,这也就是最密切联系的主体、客体和内容问题。对此,国内学者似尚缺乏足够的研究,在此笔者谈一谈自己的看法。
  (一)最密切联系的主体问题
  关于最密切联系的主体,我国《民法通则》中使用的是“(涉外)合同”和“(涉外)扶养”的术语,其他国家的立法用语则差别较大,比如,美国《冲突法重述(第二次)》使用的是“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务”、{7}“当事人与合同的某个问题有关的权利义务”和“当事人对物的权益’,等表述方式,并把它们统称为“特定问题”(the particularissue);奥地利《联邦冲突法法规》使用的是“与外国有连结的事实”的提法;瑞士《联邦国际私法法规》使用的是“案件”、“婚姻的效力”和“合同”等概念;1980年欧共体《国际合同义务法律适用公约》使用的是“合同”和“合同的可分割的部分”。
  那么,究竟用哪一个术语来表示最密切联系的主体更为妥当呢?对此有不同的意见。在我国,当学者们对最密切联系进行一般性的阐述时,基本上使用的是“涉外民(商)事法律关系”,或者“涉外法律关系、涉外案件或涉外事项”的概念。对这个问题有专门研究的学者也认为,用“涉外民商事法律关系”来表述最密切联系的主体最为周全。
  我们认为,最密切联系的主体是“涉外民商事法律关系”,是可以接受的一种观点。不过,我们同时也认为,从精确化的角度来看,使用“发生争议的具体问题”或者用诉讼法上的简称即“争讼点”这一概念也许更为精当。这是因为,首先,从诉讼的直接目的来看,就是要解决在当事人之间发生的利益纠纷,在国际私法上也就是具有国际性的民商事利益纠纷。既然任何法律的目的是解决纠纷,制定冲突规范的目的是解决争议,适用法律的目的也是解决具体的争议,因此,从法律适用的目的是解决争议的角度上讲,使用“争讼点”的概念是合理的。其次,当今世界,法律关系日益复杂化,仅仅使用“涉外民商事法律关系”的概念在一些场合下就会显得不够精确,针对性不够。{8}典型的例子就是合同法律关系,由于该法律关系非常复杂,与合同相关的法制也就都比较发达,具体体现到国际私法领域,就是“分割法”在合同法律选择中的运用。“分割法”根据合同的不同性质和不同层面对其进行分割,然后针对合同的不同类型和不同层面规定不一样的冲突规则,而且每一条冲突规则都可以说是最密切联系的体现。在这种情况下,无论是哪一类合同,也不论是合同的哪一层面所发生的争议,它们都属于“涉外民商事法律关系”的争议。因此,该术语固然周全,但针对性却显不足。所以,从更加准确的角度来讲,使用“争讼点”的概念更为妥当。此外,要解决“发生争议的具体问题”同样要对有关法律关系的主体、客体和内容等各个方面进行考虑,如果不对“争讼点”的各个相关方面予以考虑的话,法官定然是寸步难行。还有,由于“争讼点”更为精细,那么与“争讼点”有最密切联系法律的可能范围就会比与“涉外民商事法律关系”有最密切联系法律的可能范围要小,这有利于减轻法官的负担,同时也有助于保证法律适用的确定性。
  鉴于此,笔者认为,最密切联系的主体虽然可以说是“涉外民商事法律关系”,不过,由于“争讼点”的概念更为精细,所以我们在行文中将会更多地使用它。
  (二)最密切联系的客体问题
  最密切联系的客体问题是指,最密切联系是与“地域(国家)”的联系还是与“法律”的联系,是“国家选择”还是“规则选择”。对此也没有一致的看法。经典学派基于“冲突法正义”的信念,总是认为跨国法律争议都应依据与争议具有最适当联系的国家的法律解决,倾向于“选择一个合适的国家的法律作为准据法,而不是直接寻找合适的法律”,{9}这表明经典理论认为最密切联系的客体就是“国家”。
  在我国,有学者认为,运用最密切联系原则,是“国家选择”;{10}也有学者认为,最密切联系的客体应该既包括“国家”,也包括“该国的法律”。{11}还有学者认为,与其认为最密切联系原则的客体既包括“国家”,也包括“该国的法律”,不如将法条的表述精确化。{12}
  在表明笔者的观点之前,先让我们考察一下各国对最密切联系的具体规定,美国《冲突法重述(第二次)》第145条和第188条分别表述为“与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法”和“与交易及当事人有最重要联系的那个州的本地法”,我国《民法通则》第145条和148条也分别表述为“与合同有最密切联系的国家的法律”和“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”,瑞士《联邦国际私法法规》第117条也是指“由合同与之有最密切联系的国家的法律支配”,其他国家的规定在文字上大多也没有实质区别。只有奥地利国际私法第1条规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。”由此有人认为,大多数国家都规定最密切联系的客体是“州”或“国家”,只有少数国家规定最密切联系的客体是“法律”。对此,笔者以为不然,不论法律的具体条文规定如何,无论是否出现“国家”的字眼,法理上的结论都应该是一样的。
  其实,如果站在法理学的角度上,就比较容易看清楚这个问题,最密切联系的客体当然是“法律”。因为从法律的目的来看,能够解决最密切联系的主体,无论是“争讼点”还是“涉外民商事法律关系”所指称的问题的,只能是“法律”,而不可能是空间场所意义上的“国家”。法律作为一种意志和利益的表现,空间场所只是它的一个效力范围罢了。所以,最密切联系的客体当然是也只能是“法律”,而不会是法律的效力范围。另外,如果认为最密切联系的客体是“国家”,那么最密切联系法就只能是一国的内国法,而不可能是国际公约和国际惯例。如果把与争讼点有最密切联系的“国家”从主体意义上而不是从地域意义上进行理解的话,是不是就可以认为最密切联系的客体就是“国家”了呢?我们认为这是极为困难的,也没有必要,因为从“空间场所”意义上理解国家是国际私法上一个根深蒂固的观念,在此以前,罕有不如此者。在这里,我们仍然从“空间场所”意义上理解国家,同时认为,此时“国家”的作用在于为“法律”的确定提供一种有效的指引,它只是作为一个桥梁和媒介而存在,但并不是客体本身。
  (三)最密切联系的内容问题
  最密切联系的内容是指用于解决发生争议具体问题的准据法与该争讼点包含有哪些方面的最密切联系。这个问题以前在我国似乎并没有人正面提及。
  最密切联系的内容与法律的效力范围一样,需要从空间、时间和对象三个方面来进行考量。事实上,对任何法律的界定都需要从空间、时间和对象三个方面进行指引,仅仅从空间上确定法律是不够的,时间和对象也是对法律进行立体界定而必需的着眼点,因为任何法律都是存在于一定的时间和空间之下的,即使法律的空间范围得到了界定,但由于在这个空间地域上古往今来存在着诸多法律,如果不从时间上进行考量的话,要适用的法律依然得不到最终的确定。更为重要的是,冲突规范中的地域连结点本身就是一个可以流变的事实因素,在不同的时间里其具体的指称也不一样。所以对法律的最终的确定必须同时至少从空间和时间两个方面进行。当然,在一些情况下时间方面的界定是不言而喻的,所以在法条中没有明确出来,但这并不表明通过时间范围对法律的界定就不存在,也不表明法官在司法过程中也无需考虑。事实上尽管通过时间范围对法律的界定与法律的最终确定如此紧密以至达到不言而喻的程度,但是在很多场合下,法律仍然不得不言明时间范围。
  下面,我们结合1985年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》的有关条款来全面认识一下“最密切联系的内容问题”。该公约第8条第1款规定:在未按照第7条选择销售合同适用的法律时,合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。
  如果我们对该条款进行语法分析的话,这句话的主干就是“合同应受法律管辖”,管辖合同的是法律而不是国家。那具体的法律又是哪一部呢?“法律”前面的定语就是对具体法律的指引。首先是空间范围上的指引,即寻找与当事人争讼点有最密切联系的地域,这是最基本的也是最重要的了。但是仅仅从空间范围上指引法律仍然不够,还必须从时间范围上界定,如果该条款不明确“在订立合同时”这个条件,那么这一条款就很不完善,因为卖方的营业所是一个可以流变的事实因素,可能出现这种情况,即在合同订立时卖方的营业所在一个国家,到合同履行时或争议发生时它的营业所却已经跑到另外一个国家了,当事人发生争议后,到底适用哪一个“设有营业所的国家的法律”呢?不得而知,所以还必须确定与当事人争讼点有最密切联系的时间。同样是上述条文,我们不难发现,还必须确定与争讼点有最密切联系的“人”,{13}如果条款仅仅规定“合同应受订立合同时设有营业所的国家的法律管辖”,人们不禁要问,合同到底要受订立合同时“哪一方当事人”设有营业所的国家的法律管辖呢?是买方营业所还是卖方营业所?公约认为“卖方”是与合同有最密切关系的“人”。可以说,公约的这一条款真是微言大义,从中我们可以清晰地看出对最密切联系法进行界定的各个方面,它既要在地域范围上与争讼点有最密切的联系,又要在时间范围上与争讼点有最密切的联系,而且还要在对象范围上与争讼点有最密切的联系。
  总之,我们认为,最密切联系的主体是争讼点,它的客体是法律,在确定最密切联系的内容时,需要从空间范围、时间范围和人的范围三个方面来进行考量,这三个方面是把“争讼点”与“法律”连结起来的桥梁、纽带和媒介。
  三、最密切联系的特点和优势
  最密切联系之所以备受学者、立法者和司法者的赞誉,具有广泛的世界性影响,是与其本身独一无二的特点和无法超越的优势分不开的。由于国内外学者很少系统地阐述最密切联系的特点,所以,笔者就着重探讨一下这个问题。
  (一)最密切联系是理论和方法的统一
  理论指的是涉外法律适用理论,方法指的是涉外法律选择方法。前者着重要解决的是为什么要适用外国法的问题,后者着重要解决的是如何适用外国法的问题。因此两者类似于世界观和方法论的关系。在国际私法上最早提出“理论与方法”的概念、把理论问题与方法问题区别开来进行论述的是英国著名国际私法学家莫里斯,他在其著作《法律冲突法》中详细介绍了美国冲突法革命进程中提出的各种“理论和方法”。在“理论”中,他阐述了“礼让说(斯托雷)”、“既得权说(戴西和比尔)”和“本地法说(库克)”;在“方法”方面,他述及了里斯的《冲突法重述(第二次)》作为“影响选择的因素的运用”(与莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”一起)。{14}可见在莫里斯看来,最密切联系是法律选择方法而不是法律适用理论。我国有学者在研究国际私法的理论发展史时,对外国法律适用理论也只介绍了“法则区别说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”、“既得权说”以及“本地法说”,并且认为“资产阶级国际私法中关于适用外国法的理论,到库克的本地法说为止,已无新的发展,这以后提出的理论大都只涉及选择法律的方法了。”{15}这似乎也没有把最密切联系视为一种法律适用理论。当然也有学者认为最密切联系既是一种法律适用理论又是一种法律选择方法,{16}笔者持后一种主张,认为最密切联系不仅仅是法律选择方法,而且也是法律适用理论,是理论与方法的统一。
  在谈到我国学者对最密切联系的认识的时候,有学者将其总结为三种看法{17}: (1)原则说。这一观点认为最密切联系是法律选择的基本原则,涉外法律关系或涉外案件都适用与其有最密切联系的那个地方的法律,而且,作为一项原则,它对法院处理涉外案件选择法律时具有约束力。(2)方法说。这一观点认为最密切联系是一种法律选择方法而不是原则,它对法院没有强制约束力,法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系的那个地方的法律。(3)合同准据法补充说。这一观点认为最密切联系是涉外合同法律适用的一项补充原则,只有当事人没有明示或默示选择合同的准据法时,法院才可以根据最密切联系确定涉外合同应适用的法律。其实还有第四种主张,认为前三种看法都是“欠妥当”的,主张最密切联系原则是“准据法选择中的指导原则”。{18}
  我国国际私法学界针对最密切联系不同层次的功用,确实对其做出了比较全面深入的分析,即使在最密切联系的发源地也未必就能有如此认识。笔者把这些认识提炼为三大类:
  首先,最密切联系作为一个连结点并进而形成的“最密切联系法”这样一个系属公式,是冲突法系属公式的最新发展形态。现代社会法律关系越来越复杂,单用传统的硬性连结点,在一些案件中就既不科学又不实用,于是产生了最密切联系这一灵活开放的连结点,赋予法院在处理涉外因素案件时选择法律的更大裁量权。最密切联系作为连结点已经大量的出现于双边冲突规范之中,并适用于许多不同性质的国际民事法律关系。“最密切联系原则是涉外合同法律适用的一项补充原则”,是最密切联系作为连结点在国际合同中的体现。而且,从某种意义上讲,即使是根据国际合同法律适用的首要原则即“意思自治”,当事人合意的法律在选定之后也可以被视为已经与国际合同具有最密切的联系了,所以也可以说意思自治是源于主观的最密切联系。{19}我国大多数国际私法学者都赞成最密切联系是连结点的观点,西蒙在总报告中也是把最密切联系作为“开放性、复数和弹性连结点”来对待的。{20}
  其次,最密切联系是准据法的一种选择方法。现代国际私法学者越来越把注意力放在研究法律选择的方法问题上,而这正是最密切联系最显要的功用,它本身就是在批判规则追求方法的美国“冲突法革命”中作为一种法律选择方法而成熟并大显身手的。选择和确定与某争讼点有最密切联系的法律为准据法,作为一种法律选择方法在新近的理论和实践中得到了很大的肯定,是冲突法中最重要的法律选择方法之一,成为判断适用某一特定法律是否合理的标准,甚至“成为判断有关的冲突法是不是‘现代化’了的一项重要标准”。{21}总之,最密切联系作为一种法律选择方法,是国内外国际私法学界的普遍共识。
  最后,最密切联系是一种法律适用理论,是冲突法的指导性原则或基本原则。如果“本座说”能够成为最有影响的几个法律适用理论之一的话,作为对其重大超越的“最密切联系说”肯定只会比其更加胜任和出色。因此,如果认为最密切联系不能作为法律适用理论的话,这是毫无道理的。我国几本权威的国际私法教材也都在“当代国际私法学说”或“外国的法律适用理论”部分把最密切联系作为法律适用理论予以介绍,甚至誉之为“现代国际私法理论中最有影响的一种法律适用理论”,“是本世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论。” {22}最密切联系不仅是美国《冲突法重述(第二次)》的理论基础和贯穿始终的主线,而且也对世界各国和国际的冲突法学说和立法产生了很大的影响,其中最显著的是奥地利1979年《国际私法法典》,它第1条开宗明义地肯定了最密切联系的基本原则地位。
  笔者认为,我国学者对最密切联系的这些认识是全面而又深刻的,也很合理。不过,这几种看法不是“三种学说”,在相当程度上它所反映是中国学者对最密切联系不同层次功用的普遍认识。应该认为最密切联系是连结点、法律选择方法和法律适用理论的高度统一和完美结合。
  这里需要补充的是关于法律适用理论,我国学者也提出了一些自己的观点,比如“平等互利说”{23}和“国际交往互利说” {24}。但是笔者认为“最密切联系说”还是要更优越一些,比较起来,它专业特色鲜明,理论根基深厚,选择方向明确,得到了国际私法学界的普遍接受和广泛认同。我国著名国际私法学家李双元先生认为:“依最密切联系原则决定各种国际民事关系应适用的法律,应该是任何法律选择的真谛,所有硬性连结点也都应当体现这个旨意。只是在此以前的各种理论和实践没有自觉地认识到这一点而已。” {25}既然最密切联系已经得到了国际社会的普遍接受和广泛认同,同时又具有这么多其他理论无法超越的优势,而且我们自己也承认最密切联系是法律选择的“真谛”和“旨意”,那么在国际私法趋同化的历史条件下,我们应该择善而从,不要刻意追求“中国特色”。我们要敢于并善于吸收和借鉴外国优秀的法律成果,大胆确立最密切联系作为法律适用理论的主导地位。接受最密切联系与“具有中国特色”一点都不矛盾,奥地利国际私法第1条规定最密切联系是其基本原则,难道它就没有奥地利特色吗?瑞士国际私法实际上也肯定了最密切联系的原则地位,难道它也就没有瑞士特色吗?如果从更加广阔的视野和更加深入的角度来看,最密切联系不仅是在国际民事关系中适用法律的根据,而且也是国内民事关系中适用法律的基础。我们在国内民事关系中总是毫不犹豫地适用内国法,这是因为内国法与国内民事关系总是具有确定无疑甚至是绝对的最密切联系,无论是从法律关系的主体、客体,还是从法律关系变动的事实来分析,情况都是如此。再加上如果把传统冲突规范视为对最密切联系体现的话,我们就不得不叹服最密切联系吞吐内外、融摄古今的气势!这又是哪一个法律适用理论能望其项背的呢?事实上,“联系”作为一个哲学概念,它本身就有直接联系和间接联系、内部联系和外部联系、必然联系和偶然联系之分,各种联系在事物产生和发展的过程中所起的作用也不一样,而从这些不同的联系中选择出与事物有最密切的一个来解决其发展过程中所面临的问题,这只是一个朴素的哲学信念而已。
  (二)最密切联系是逻辑与经验的统一
  美国大法官霍姆斯曾经说过一句广为流行的名言:法律的生命在于经验,而不在于逻辑。这一句话具有深刻的内涵,一语中的,科学地揭示了大陆法系和英美法系在哲学上的根本区别:大陆法系的哲学基础是逻辑主义或称之为理性主义或先验主义的,而英美法系的哲学基础则是经验主义或实用主义的。正是大陆法系与英美法系在哲学基础上的不同,决定了两者在法律制度方面的一系列区别。
  那么最密切联系作为暗合大陆法系理论的英美学说到底是逻辑的还是经验的呢?不难理解的是,最密切联系是逻辑的,闪烁着人类理性的光芒。首先,最密切联系暗合着理性主义大本营德国的“法律关系本座说”的内核,所以它必然会浸染理性逻辑的成分,甚至最密切联系这一概念本身就是一个抽象的概念,从这个抽象概念出发就可以先验地演绎出一些具体的解决法律冲突的规则。第二,最密切联系主要还是对英美司法判例的总结提炼和概括提高,而这个总结提炼和概括提高的过程又是理性思维的表现。第三,根据最密切联系选择准据法也是一个理性的活动,需要借助人类理性对与案件有关的各种主客观因素进行分析判断和逻辑推理,在综合权衡中获得适当的选择,并且认为只有这样的选择才是科学可靠的,否则就不具有必然的普遍的意义。所以,最密切联系是崇尚理性的,与逻辑理性具有内在的密切联系。同时,最密切联系原则又是经验的,这一方面体现在最密切联系主要还是来源于经验,主要还是在对英美既有司法判例进行分析研究的过程中产生的,是对既有司法判例本身蕴含着的法理的提炼,也就是说司法判例是最密切联系产生的实践基础;另一方面体现在最密切联系的进一步发展还不得不依赖日益丰富和日趋复杂的司法判例以及体现于其中的经验,而且最密切联系在某一案件中的适用于必然会为后来同类或类似案例提供指导参考和借鉴的意义。所以说最密切联系是逻辑与经验的统一。戚西尔和诺斯也指出:“尽管普通法的基础确实不是逻辑的,而是经验的,但是英国法院在实践中所采用的方法应认为与萨维尼的方法大体上是一致的,它们都是根据相关的情况,力求依照与每个案件有最自然联系的法律体系对案件作出决定。” {26}
  近些年来英美的经验主义哲学与欧陆的理性主义哲学越发交融,英美法系与大陆法系的鸿沟日益缩小,人们对逻辑和经验的认识也日益深化。美国著名法学家庞德(Roscoe Pound)就曾指出:“只有能够受理性考验的法才能坚持下来,只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才能成为法的永久部分。经验由理性考验,而理性又受经验的考验。舍此之外,在法律体系中,没有任何东西能站得住脚。” {27}最密切联系吸收了欧美哲学的精华,体现并促进了世界文化融合的发展趋势,具有不可限量的发展前途。
  (三)最密切联系是客观和主观的统一,是确定性和灵活性的统一
  1998年,国际比较法学会在英国召开了第15届大会,这次大会以“20世纪末的国际私法:进步还是退步了”为题,对五个方面的问题进行了集中探讨,“法律的确定性目标与灵活性目标之间的矛盾”正是其中的一个。西蒙在总报告中对这个“所有国家的法律制度存在并将永远存在的两种司法要求间的矛盾”从国际私法的角度进行了全景式的深刻说明。在这里,笔者就最密切联系是如何在“客观和主观”“确定性和灵活性”之间实现平衡的,阐明我们的意见。
  最密切联系既然是指在确定某一发生争议的具体问题的准据法时,从质和量两个角度对与该争讼点有关的主客观因素进行综合权衡,寻找与其联系最密切的法律。而如前所述,与某一争讼点相关的主客观因素,即使不是惟一的,那也不会太多,比如说,如果发生争议的具体问题是合同的形式有效性问题,那么与该争讼点有密切联系的空间,可能就只是当事人所选择的准据法所属国、合同缔结地和当事人国籍或住所地等少数几个场所;与该争讼点有密切联系的时间,就只是合同缔结时;与该争讼点有密切联系的人,就只是双方当事人。争讼点的准据法必然存在于这些相关的主客观因素聚集的地方。法官的主观想像力即便再丰富,不会也不能脱离这些主客观因素来选择准据法,他所能做的就是结合具体的案情,分析争讼点与各个相关法律的联系,寻找在空间、时间和对象范围上与该争讼点有最强最密切联系的那个法律。所以最密切联系是有其客观范围的,具有相当程度的确定性,从本质上讲它仍然是一种客观标志,是一种“软化的”、“现代化的”客观标志。
  在英美法系国家,最密切联系的确定性不仅能得到示范法的支持,{28}而且能得到判例法的保证,这跟英美法系国家的司法制度有关。判例法下有“遵循先例”的原则和发达的判例报告制度,前者要求法官在审理案件时应遵从上级法院甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则,后者则为此提供了保证。这对维护最密切联系原则适用的确定性、一致性和可预见性,作用很大。在大陆法系,最密切联系的确定性主要是由“特征性履行”来保障的,特征性履行理论在相当范围和程度上实现了最密切联系的具体化,成为界定最密切联系的客观依据。它避免了一个总的系属公式所可能产生的不确定性和不可预见性,从而使最密切联系理论更加科学,理论上更完满,实践上更易于操作。所以尽管最密切联系有一定程度的灵活性,但这种灵活性是有限制有范围的,是建立在相当程度确定性的基础之上的,并不意味着法官可以不受约束地进行主观推断和任意选择。因此,笔者并不同意这样的观点:“过分推崇以至夸大最密切联系的作用给国际私法带来的只会是毁灭性的后果—法官的任意裁量和法律适用的极不确定。”须知,最密切联系并不是一条干瘪瘪空泛泛的原则,而是一个完整的学说体系,是一套理论。所以如果认为“国际私法冲突规范都可总结为一条:涉外民事法律关系适用与该民事法律关系有最密切联系地的法律即可”,那就是没有充分意识到这一点。
  最密切联系的本质和最大特点当然还是在于其灵活性,在相当程度确定性的基础上给予法官一定程度的自由裁量权,以顺应法律关系的复杂化趋势,从而适用与争讼点有最实质联系的法律,更好地保护当事人的合理利益,避免机械僵化的冲突规范给当事人带来的不公。勿庸赘言,法官在认定最密切联系法律时,在对诸多地域进行分析权衡时多少会带上一些主观情感、甚至偏见的烙印,但是应该说,这种情感和偏见等非理性因素对准据法选择的影响,一般是不会超过人类理性的;而且即使在少数情况下给当事人带来不公,也并不是无法救济。在当今世界,软化冲突规范给当事人带来的负面影响要比硬性冲突规则给当事人带来的不公要轻微得多!任何夸大最密切联系灵活性危害的观点都没有充分的根据。
  最密切联系本身就是一面多棱镜,从不同的角度观察就会看到不同的色彩。比如说最密切联系还是形式正义和实质正义的统一,是管辖权选择和规则选择的统一,是面向世界和面向未来的统一等等。但由于篇幅所限,在此不予赘述。
  四、最密切联系的实际运用
  由于最密切联系具有独一无二的特点和不可超越的优势,一经成熟便对世界各国产生了广泛深远的影响,在冲突法的国家和国际的立法和司法上得到了普遍的采用,具有世界性影响,代表了冲突法立法和司法的潮流和趋势。当然,各国接受最密切联系的程度、运用方式以及最密切联系在各国冲突法中的地位并不相同。
  (一)最密切联系在各国和国际立法上的运用
  战后最新的最具代表性的冲突法立法对最密切联系原则都有直接的规定,甚至在立法中明确规定了最密切联系的基本原则地位。除了合同和侵权这两个重要的适用领域之外,纵览各国立法,可以发现最密切联系已经向婚姻家庭、扶养继承、物权、代理和合伙等众多领域扩展,而且有迹象表明,最密切联系的适用正在向更多的民商事关系扩充。随着对最密切联系研究的日益深入,其必将获得更为广阔的发展空间。下面我们就各国对最密切联系的规定加以考察。
  1971年美国《冲突法重述(第二次)》是最密切联系成熟的标志,也是最密切联系理论化系统化的最初执火炬者,它以最密切联系为灵魂和主线,几乎所有重要的法律关系都直接规定了最密切联系。迄今为止它仍是规定最密切联系具体条款最多、适用领域最广的一部“法律”。它被规定在82个条款中,适用领域包括侵权、合同、财产、身份、代理和合伙、商业公司等领域。最密切联系是在美国开始勃兴的,到目前为止,美国仍然是其最重要的阵地。
  1979年生效的《奥地利国际私法》是第一部以最明确的语言在最显要的部位规定最密切联系原则的国际私法法典。该法第1条的伟大意义不仅在于确立了最密切联系基本原则的地位,而且也在于确认了最密切联系是冲突法上的最高范畴,把人们对最密切联系的认识提高到更高层次上了。不过与美国《冲突法重述(第二次)》不同的是,该法典在具体条文中很少把最密切联系直接作为连结点适用,甚至在合同这个最通常的领域都未规定最密切联系,而是直接按照特征性履行理论确定与争讼点有最密切联系的法律,而且,甚至都不规定更密切联系法律对特征性履行的可能的校正。它只是在第18条(婚姻的人身法律效力)、第47条(无因管理)、第48条(非契约损害求偿权)有所涉及。因此,该法规的传统色彩依旧非常浓厚。
  1989年生效的瑞士《联邦国际私法》是迄今为止世界各国中最为详备的一部国际私法典,无疑在很大程度上代表了国际私法立法的趋势。它对最密切联系也委以重任,该法第1章第15条第1款规定:“根据所有情况,如果案件与本法所指定的法律联系并不密切,而与另一项法律的联系明显更为密切的,则作为例外,不适用本法所指定的法律。”与奥地利直截了当地规定“应依与该事实有最强联系的法律裁判”不同,瑞士采取了较为隐晦的表述方式,把更密切联系“作为例外”,但实际上这是“双保险”的做法,既首先根据最密切联系制定冲突规范,在通常情况下直接根据冲突规范处理;在特殊情况下,即如果冲突规范所指定的法律与案情仅有较为松散的联系时,就再一次适用最密切联系,对冲突规范予以修正,适用与争讼点联系更密切的法律,用司法裁量权克服成文立法可能出现的漏洞。两者异曲同工,最密切联系实际上都发挥着基本原则的作用。实际上,瑞士法规中最密切联系的运用比奥地利的要充分得多,因为它规定了最密切联系作为准据法选择标准的校正功能,也就是说每一争讼点的法律适用都要接受最密切联系的最后检验。与奥地利相似的是,瑞士国际私法把最密切联系作为连结点适用的情况也不太多,只是在第23条(国籍的积极冲突)、第48条(婚姻的效力)、第68条(亲子关系的确立)、第117条(当事人未作出选择时合同的法律适用)、第187条(当事人未作出选择时国际仲裁实质问题的法律适用)五个条款中涉及。
  除上述三部法典或准法律之外,1946年希腊《民法典》、1966年波兰《国际私法》、1967年法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》、1972年塞内加尔《家庭法》、1979年匈牙利《国际私法》、1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》、1982年南斯拉夫《国际冲突法》、1986年联邦德国《国际私法法规》、我国1986年《民法通则》、1989年修订的日本《法例》、1991年加拿大魁北克《民法典》、1995年意大利《国际私法制度改革法》、1996年列支敦土登《国际私法法规》、1998年突尼斯《国际私法典》和1999年德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》等许多国家有关国际私法的立法对最密切联系都有所规定。
  同时,1961年海牙《遗嘱处分方式法律适用公约》,1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》, 1973年海牙《扶养义务法律适用公约》,1978年海牙《代理法律适用公约》, 1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》,1980年欧共体《国际合同义务法律适用公约》,1985年海牙《信托法律适用及其承认公约》, 1985年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》和1988年海牙《遗产继承法律适用公约》等许多国际立法也都规定了最密切联系。由此可见,最密切联系原则确已对世界各国和国际立法产生了广泛的影响,得到了普遍的适用,具有世界性影响。
  在国际私法法典化、趋同化、灵活化和扩展化的世界背景下,我国现行简单零散的冲突法立法就显得比较落后了,为了顺应国际私法立法的世界潮流,建设比较完善的国际私法的法律体系,我国有必要制定一部比较系统的国际私法法典。而中国国际私法学会拟定的《中华人民共和国国际私法(示范法)》(以下简称《示范法》)反映了我国国际私法学界的普遍认识,广泛吸收了中外立法司法的经验,大胆采用先进的立法技术

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【参考文献】 {1}参见谭岳奇著:《自体法:通向自然法之路径》,载于《武汉大学学报(社会科学版)》,2001年第1期,第37页。
{2}黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年第一版,第124页。
{3}参见[英]莫里斯著,李东来等译:《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,北京,1990年第一版,第269页。
{4}而这本身又是萨维尼向美国学者斯托雷(Story)借鉴而来。斯托雷抛弃了人法、物法和混合法的传统分类,通过对大量案例的分析,总结出了各种不同的涉外民事法律关系,然后根据法律关系的性质来确定法律适用的原则。这受到了萨维尼的高度评价。由此可见,“根据法律关系的性质来进行法律的选择”这一做法的更早实践者似乎应该是美国的斯托雷,而不是欧陆的萨维尼。大家之所以一直把“开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子”、“哥白尼式的革命”的桂冠挂在萨维尼的头上,或许与斯托雷没有明确地根据其方法提出一套法律选择的理论或者说将其实践中的做法上升到像“本座说”这样的一个理论有关。关于斯托雷对国际私法学的贡献,可以参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年第一版,第68页;李浩培著:《李浩培文选》.法律出版社2000年第一版,第54-56页。
{5}前引注②,第227页。
{6}前引注④,李浩培书,第197、469页。
{7}本文所引法条,主要依据《中国国际私法与比较法年刊》(信息与资料),第二一五卷.法律出版社1999-2001年版;李双元、欧福永、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编(上册 总论·冲突法)》,北京大学出版社2002年版。
{8}正如西蒙教授(Symeon C. Symeonides)在第十五届比较法国际大会总报告中所陈述的那样,近年来出现的冲突规则表明,新的规则有别于传统大陆法系冲突法规则的一个主要特征就是:新的规则尽可能有针对性和专门化,只规范调整案件某一个方面的问题,例如只用来确定赔偿数量而不用来调整像侵权和合同这些更广泛法律范畴的问题。See Symeon C.Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?,Kluwer Law International Ltd., London, 2000, p.26.该文的中译本,可参见宋晓译、黄进校:《20世纪末国际私法:进步了还是退步了》,载于粱慧星主编:《民商法论丛》第24卷,法律出版社2002年第一版。
{9}See Symeon C. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Cen-tury: Progress or Regress?, Kluwer Law International Ltd.,London, 2000, p.44.
{10}参见卢松著:《论最密切联系原则》,载于《中国国际法年刊》1989年卷,法律出版社1990版,第176、178页。
{11}参见肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年第一版,第207页。
{12}参见许光耀著:《试论最密切联系原则的利弊得失》,载于《法学评论》1999年第1期,第82页。
{13}另外在适用特征性履行作为确定最密切联系原则的方法的时候,由于按照该学说,合同准据法应为担负特征性履行义务的当事人的住所地法,或惯常居所地法,或营业所所在地法,所以适用时的一个主要问题就是要先确定合同中哪一方的履行是特征性履行,这也是从“人”的方面来寻找与发生争议的具体问题有最密切联系的法律。
{14}参见前引注③,第269页。
{15}李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年修订版,第101-139页。
{16}参见前引注②,第223、227页。
{17}参见前引注[11],第203页;徐冬根、薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学出版社1998年第一版,第138页。
{18}王慧、戴庆康著:《对国际私法中最密切联系原则的再思考》,载于《中外法学》1997年第四期.第67页。
{19}关于最密切联系对“意思自治”的兼容性的观点,另参见前引注[11],第372页;厉力著:《对最密切联系的思索》,载于《当代法学》,2002年第5期,第49页;李金泽著:《试论最密切联系的本质》,转引自《人大复印报刊资料》(国际法),2001年第6期,第32页。
{20}Supra note 8, p.29.
{21}前引注[15],第312页。
{22}前引注②,第223,119页。
{23}李双元先生早在1984年就提出了“平等互利说”,并把他作为适用外国法的根据。参见李双元著:《走向21世纪的国际私法·国际私法与法律的趋同化》,法律出版社1999年第一版,第160页。
{24}参见余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社1999年第一版,第84页。至于承认适用外国法的必要性,可参见余先予主编:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年第一版,第104页。另参见姚壮主编:《国际私法理论与实务》,法律出版社1992年第一版,第54页。
{25}前引注[15],第255页。
{26}See Cheshire&North, Private International Law, 11th ed.,Butterworths, Lon-don, 1987, pp.22-23.另参见石滨著:《论最密切联系原则》.载于黄进、刘卫翔编:《当代国际私法问题—庆祝韩德培教授八十五华诞论文集》,武汉大学出版社1997年第一版,第165页。
{27}参见[美]庞德著:《法律的任务》,商务印书馆1984年版,第110页,转引自前引注①,第40页。
{28}美国《冲突法重述(第二次)》第6条第2款规定了确定最密切联系法时所要考虑的七大前提性因素,这是示范法对最密切联系确定性的第一种保证。同时,重述在确定与特定问题最密切联系法时对应考虑的具体连结点予以提示,这在很大程度上制约了法官的自由裁量权,是第二种保证。
{29}其第4条规定:适用的法律应为侵害地国家的国内法,如果该国同时又是:(一)直接遭受损害的人的惯常居所地;或(二)被请求承担责任人的主营业地;或(三)直接遭受损害的人取得产品的地方。第5条规定:尽管有第4条的规定,适用的法律仍应为直接遭受损害的人的惯常居所国家的国内法,如果该国同时又是:(一)被请求承担责任的人的主营业地;(二)直接遭受损害的人取得产品的地方。
{30}最密切联系的这种适用又被称为“替代条款”、“例外条款”或“除外条款”,参见韩德培、杜涛:《晚近国际私法立法的新发展》,载于《中国国际私法和比较法年刊》(第三卷),法律出版社2000年第一版,第29页。
{31}付子堂著:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年第一版,第24页。
{32}参见屈广清、蔡小娥:《涉外合同法律适用与国际私法的两大基石》,载于《法商研究》,1996年第4期,第51页。
{33}[英]莫里斯主编,李双元、胡振杰、杨国华、张茂译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年第一版,第1153页。
{34}参见前引注[15],第514页;另见刘仁山:《合同自体法与中国》,载于《法商研究—中南政法学院学报》,1993年第4期,第47页。
{35}参见前引注[11],第53页。
{36}同上揭,第47页,另见周海荣:《侵权行为自体法理论初探》,载于《武汉大学学报(社会科学版)》,1987年第4期,第44页。
{37}前引注[31],第24页。
{38}参见潘攀:《论表面联系原则》,载于《中国社会科学》,2000年第3期,第140-142页。
{39}同上书,第145页。
{40}关于该原则对国际私法的冲击,可参见田园:《保护弱者原则对国际私法基本制度的影响》,载于《中国国际私法和比较法年刊》(第四卷),法律出版社2001年第一版,第84-97页。
{41}关于法院地法的限制问题,可参见李双元、邓杰、熊之才:《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》,载于《武汉大学学报(社科版)》,2001年第5期,第517-525页。
{42}关于法院地法在冲突法中适用的分析,可参见邓杰:《论国际私法中法院地法的适用》,载于《中国国际私法和比较法年刊》(第二卷),法律出版社1999年第一版,第435-443页。
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