查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《武大国际法评论》
论冲突法中实体与程序的区分
【作者】 崔相龙【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 冲突法;实体;程序;区分;实体化
【英文关键词】 Conflicts;Substance;Procedure;Dichotomy; Materialization
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 182
【摘要】

“程序问题适用法院地法”是各国公认的冲突规则,其适用要求对实体与程序作出区分。这种区分是与冲突法本身相伴而生的,反映了司法任务简单化和判决结果一致两种价值的冲突。具体的区分标准可以总结为“权利分类”、“功能论”和“目的论”三种,这些标准在时效的法律适用中得到了集中体现。受到冲突法“实体化”潮流的影响,实体与程序区分在法律选择中的作用下降,扩大实体性识别成为当代冲突法的趋势。

【英文摘要】

It is a commonly accepted rule that the procedure shall be governed by lexfori in conflict of laws,but,as a precondition, its application requires a dichotomybetween the substance and the procedure. The problem originates and developssimultaneously with the conflicts itself, because it reflects the contradiction between the ease of judicial process and the certainty of results. The separation is carried out on thebasis of the classification of rights,its function and its purpose respectively,which is subsequently examined in the determination of applicable law to limitation period. Affectedby the materialization trend in the modern conflicts,the substance/procedure dichotomycasts a less significance in choice of law process.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137836    
  目次
  一、问题的由来
  二、实体与程序区分的理论基础
  (一)支持区分实体与程序的主张
  (二)反对区分实体与程序的主张
  (三)现实的选择
  三、区分实体与程序的一般方法
  (一)权利分类方法
  (二)功能论方法
  (三)目的论方法
  四、以时效为例分析实体与程序的区分
  五、结论
  程序问题适用法院地法,是冲突法中根深蒂固的观念。[1]至于如何区分实体和程序,却缺乏令人信服的共识。大陆法系冲突法理论很少单独讨论该问题,而是将其作为识别的一个方面,利用识别理论对具体问题作出实体或程序定性;英美法系则不然,“实体与程序”是法官排除外国法适用的重要手段,得到了冲突法理论长久的关注。[2]本文拟从法哲学的角度,按照由一般到具体的思路,探讨冲突法中实体与程序区分的标准,并对本问题的发展趋势作出总结。
  一、问题的由来
  众所周知,有了人类的活动就会有纠纷和相应的解决机制。根据荣格教授的研究,跨国争议比现代民族国家的出现要早几百年,它是紧随具有较为成熟法律制度的社会之间的交流而出现的,这种状况早在公元前4世纪就存在了。[3]当然,古希腊是否存在现代意义上的冲突规范还是无法确知的。[4]罗马法中也没有冲突规范的存在,因为罗马人认为除罗马法之外的法律是如此粗糙,罗马外事裁判官(praetorperegrinus)在涉外案件中不是选择适用外邦法,而是根据公平正义以及罗马法的原则创造出一套新的法律,“由自然理性为所有人规定的规则被所有的人民遵循”,[5]这就是万民法(ius gentium)。古希腊罗马时期的涉外案件采用实体法的方法解决,根本否定外国法的适用,当然也就不存在区分实体与程序的必要了。
  实体与程序关系的变化是与冲突法的诞生和发展同步的。在冲突法诞生之初,欧洲大陆就出现了区分实体与程序的案件。[6]巴托鲁斯(Bartolus)之前的后期注释法学派学者就有了关于冲突法的论述,巴尔都纽(Balduinus)更是首先提出“场所支配行为”( locus regit actum)的观念,并从此开始将程序法和实体法区别开来。他认为就前者而言,它应适用于在法院国进行的一切诉讼,而后者就不应该无条件地只适用法院地法了。[7]巴托鲁斯主张将所有的法则(statute)分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”,并以此为基础提出许多冲突法规则,其中关于诉讼程序,依法院地法。[8]直到18世纪,区分实体与程序、程序问题适用法院地法,逐渐被大陆法系冲突法学者接受为基本的规则。[9]
  普通法系在冲突法中区分实体与程序要晚得多,因为普通法系冲突法的产生本来就比大陆法系晚许多年。[10]尽管英国法院在18世纪初期的案件中就对时效问题作过程序性识别,但直到18世纪末期才有意识地在案件中适用冲突法规则。[11]究其原因,首先是因为英国从地理上孤立于欧洲大陆,没有欧洲“城邦”之间的法则冲突,缺少冲突法产生的土壤;其次是英国普通法具有极强的程式性,法律争议的解决依赖于英国法上的救济。美国于1648年就出现了适用外国法的案例,[12]“尽管在冲突法案件中区分实体和程序经常成为实现特定判决结果的手段,但没有法院放弃这种基本的区分或者怀疑它的有效性”。[13]
  实体与程序区分问题的重要变化是从20世纪30年代开始的,这时区分实体与程序的必要性及可能性遭到质疑,其中最重要的挑战者当数美国冲突法革命的先导人物库克教授。他认为,就“实体法”和“程序法”的区分而言,首先需要注意的是,在某些情况下这些分类的基础会完全消失,所有的问题都可以视为“实体性的”。[14]库克教授的贡献在于明确指出在“实体”与“程序”之间有一个“过渡区”,我们无法去“发现”两者之间的界线,而只能依案件的目的去“划定”界线,实际上是用结果选择的方法来替代实体与程序区分的传统规则。尽管他没有提出全新的解决方案,但这种实体导向思维却影响至今。实体考虑的引入带来了区分实体与程序的方法论变革,冲突法理论上不再需要对所有的问题统一贴上“实体”或“程序”的标签;相反,“在划分它们之间界限的时候,需要考虑的是作这种区分的目的”。[15]好饿但是不想动
  总结冲突法中实体与程序区分的历史,我们可以发现二者关系经历了一体—区分—相互融合的脉络。在人类社会的早期,人们用实体法方法解决仅有的“涉外”案件,那时没有区分实体与程序的必要;多边主义方法的出现,使适用外国法成为可能,实体与程序的区分成为影响外国法适用程度的重要因素;单边主义的“复兴”,模糊了实体与程序的界线,结果选择成为二者划分的出发点和落脚点。可见,实体与程序的区分与法律选择理论息息相关,因为这种区分最直接地影响到外国法能否适用。如此以来,程序与实体区分的基础和具体方法,也就成了冲突法理论无法回避的话题。
  二、实体与程序区分的理论基础
  在国内法中,实体与程序仅具有分类的意义,“程序法处理所有在诉讼中出现或者针对诉讼的事实、权利和事件,而所有其他的法律归入实体法”。[16]因为在纯国内案件中,法院只适用本法律体系中的实体法和程序法规定,实体与程序的区分不会影响到法律适用的结果,[17]一国的实体法和程序法共同适用于案件,在诉讼过程中并不会因法律的性质而排除适用。实体与程序的区分进入冲突法学者的视野,根源在于“程序问题适用法院地法”这一古老的冲突规范。具体而言,实体与程序的区分可能发生在案件的识别和准据法查明两个阶段:[18]某项争议被识别为程序问题,就应适用法院地法;依冲突规范指定的外国法被确定为程序性法律,则应排除其适用。[19]
  尽管仍存在不同意见,“程序问题适用法院地法”确实可以算做冲突法理论中最少争议的规则,从而在适用冲突规范时有必要首先区分何为实体问题、何为程序问题。
  (一)支持区分实体与程序的主张
  在支持区分实体与程序的理由中,最有说服力的当数“方便说”。戴西认为:“本规则的主要目的,是避免在审理法院所不熟悉的含有涉外因素的案件时的不方便。”[20]摩根教授也认为:“要求法官在审理涉外案件时,去了解或发现并适用外国法官运用的司法程序规则,即使并不影响法院地司法的过程和结果,也是不合理的,因为这需要非凡的精力、知识和能力,并且有可能导致诉讼过分迟延。”[21]这种观点在英美法系的学者中很有代表性。[22]我国也有学者认为,程序问题适用法院地法是实际的需要,“当涉外民事诉讼开始时,案件的准据法尚未确定,所以在程序问题上只能适用法院地法,不可能适用准据法。等到准据法确定之后,诉讼已经进行到相当的阶段,只能按照原来的程序继续进行”。[23]
  支持区分实体与程序的另一理由是,程序问题与法院地具有更密切的联系。[24]根据“场所支配行为”的观点,一切诉讼行为应适用法院地的程序法。实际上,“场所支配行为”,体现了特定行为与行为地之间的自然联系,而以“管辖权选择”为特征的传统冲突法中,地域联系在法律选择中起着主导作用。萨维尼主张“应适用的法律,只能是各该涉外民事关系依其本身性质有‘本座’所在地的法律”,萨氏认为程序问题以法院地为本座,反映了其对“场所支配行为”的接受。[25]匈牙利学者萨瑟认为,国际民事诉讼法中能作为普遍原则的,仍然只能是最密切联系原则;但他同时指出,在许多情况下是要适用法院地法中的诉讼规范的。[26]我国学者林欣也认为,“与法院的诉讼活动有最密切联系的法律是法院地的程序法,因此,诉讼程序适用法院地法是理所当然的事”。[27]
  还有学者从预先排除公法适用的角度,来论证程序问题应适用法院地法。一般认为,国际民事诉讼程序属于公法的范畴,从而当然排除外国程序法的适用。[28]关于排除外国公法的理论,主要有:[29]
  1.冲突规范预先排除说。以孟西尼为代表,认为公法领域不存在冲突规范,也即公法的适用被排除在法律选择之外,法官可以先验地排除外国公法的适用。
  2.单边冲突规范说。以纽梅耶为代表,认为公法领域存在冲突规范,但只是单边冲突规范,因而只有法院地法得到适用。
  3.公共秩序说。该说认为适用外国公法,经常会造成违背法院地国家重大利益、法律和道德的结果,此时应排除外国公法的适用。这种理论主要流行在普通法系国家,如卢埃林(Karl N. Llewellyn)在论述法院地应适用对案件有实质影响的外国法时,指出了唯一的例外,那就是法院地的公共秩序。[30]
  (二)反对区分实体与程序的主张
  比较而言,反对的声音要弱得多。时至今日,程序与实体问题完全适用冲突规范指定的外国法,还是不可能的。[31]实际上,持反对意见的学者也无法完全否定程序问题适用外国法带来的不便,他们只是反对无限制扩大法院地法的适用,主张增加适用外国法的机会,以最大程度地保持判决结果一致和维护既得权。所以,我们认为现阶段仍应以程序问题适用法院地法为原则,倒是可以参考反对者的理由,减少盲目的程序性识别,使冲突法中实体与程序的区分更加合理。
  总体上看,反对严格的区分、由法官决定程序与实体问题准据法的理由有如下几种:
  1.适用外国法决定程序问题不会过分不便。有的学者认为,没有理由断言程序问题适用外国法必然会遇到更多困难,这种担心没有客观根据。“因为法官不仅不熟悉外国的程序法,而且往往更不熟悉外国的实体法,但并不因此就废止了对外国实体法的查明和运用。”[32]
  2.冲突法中不存在“公法预先排除说”。冲突法中程序问题的范围,不限于法院与当事人之间的关系,许多程序问题的影响完全限于当事人之间,如和解、撤诉等影响程序的行为,不一定都是公法性的。即使在涉及外国公法的情况,也不必然排除其适用。曼恩(Mann)就主张:“具有公法性质的某特定外国法在特定的情势中未得到法院地国的适用,这并不能支持所有的外国公法必不被适用的观点。”[33]1975年的国际法协会《威斯巴登决议》也表明:由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用。[34]
  3.最密切联系原则的要求。匈牙利学者萨瑟认为,国际民事诉讼法的基本原则是“最密切联系原则”,以此取代“程序问题适用法院地法”,可以使程序法在适用上更富有灵活性,更可以让法官有一个自由裁量的活动空间。[35]这种观点还有立法上的依据,如根据《美国第二次冲突法重述》第122条的规定,诉讼程序规则,“通常”由法院地州的本地法确定,而非必然由法院地法决定,可见《重述》的起草者意图留给法官灵活处理程序问题的可能。
  4.程序问题适用法院地法损害判决结果的一致。由于对如何区分实体与程序问题没有统一的看法,程序性识别成为法院逃避适用外国法的工具。很早就有学者指出了适用外国法的这个漏洞,“法院经常借程序性识别避免适用其不欢迎的外国法,从而滥用了这一古老的规则”。[36]针对这种现象,有的学者指出:“冲突法中实体与程序区分的根本缺点在于忽视了冲突法的基本目标—结果的统一性。”[37]
  (三)现实的选择
  理想的法律选择方法,或许是实体与程序问题共同适用冲突规范指定的法律,做到国际民事诉讼的“非本地化”(delocalization),使判决结果不会因为法院地的改变而受到影响。但这样的方法缺乏可操作性,法院在审理涉外案件时,实体问题涉及的规则可能并不多,但即便是法律关系最简单的案件,也可能会遇到管辖、送达、取证、判决的承认与执行等程序问题,要求法院在程序问题上全部适用外国法,会给法官带来过分的负担,也是不现实的。以至于库克教授认为,实体与程序问题的实质可以归结为:“法院可以在多大程度上适用外国法的规则而不至于带来过分的妨碍或不便。”[38]同样的,比尔教授主张,如果适用本地法的规则对法院带来的实际便利非常大,而这样做对当事人权利的影响是可以忽略的,则案件应由法院地法支配。[39]
  程序问题适用法院地法也是实现正义的需要。司法过程的目的在于实现正义,具有跨国因素的案件在现阶段还主要由国内法院审理。不同地域的法院都有各自实现正义的方式,犹如卡多佐解释的遵守先例的原因:“先例的背后是一些基本的司法审判概念,它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度,那些概念正是在它们之中才得以生成。”[40]法院在审理涉外案件时,如果借用外国程序法,则极有可能出现法官根本无法理解程序背后的文化,适用的结果不伦不类,无法实现正义。从另一个角度看,在不同的案件中适用不同的程序规则,对当事人合理预期的保护也就无从谈起了。[41]
  总之,尽管程序问题适用法院地法多少会为实现判决结果的一致带来障碍,但在“人类法律共同体”尚未出现的时代,这确实是冲突法的现实选择。
  三、区分实体与程序的一般方法
  如何具体区分实体与程序是长期困扰冲突法学者的难题,因为在法律选择过程中,“我们的任何区分都有特定目的,目的的变化必然带来区分点的变化”。[42]冲突法区别于其他法律部门的一个显著特征,在于它是“本地化的跨国司法”,即有管辖权的法院在维持本国审判机制的同时,可能适用内外国实体法解决案件的争议,并以实现判决结果的一致作为基本目标。因而,我们赞成库克教授的观点,冲突法中实体与程序问题的实质,就在于决定“在不致过分妨碍或不便的情况下,审理法院能在多大程度上适用外国法”。[43]
  (一)权利分类方法
  权利分类方法,就是根据法理学理论对权利的分类,区分权利与救济,把前者识别为实体问题,后者识别为程序问题。通常认为,最早提出在法律中区分实体与程序的学者是边沁(Bentham)[44]边沁提出了主法(substantive law)和助法(adjective law)的区分,并认为此处的助法与程序法具有相同的含义。[45]但边沁所指主法与助法的区分,是服务于其“概念法学”分类的需要,而不是为解决具体法律争议提供普适的答案,这种抽象区分为后来学者的争论埋下了伏笔,产生了“实体与程序”和“权利与救济”异同之争。在霍兰德(Holland)看来,边沁所讲的“主法与助法”和“权利与救济”是一回事,在其《法理学原理》中,霍氏认为,“法律就是为了界定它应实现的权利或者明确实现权利的方法。前者界定并创制权利,称为实体法;后者提供辅助或者保障的方法,称为助法或程序法”。[46]萨蒙德(Salmond)不同意这种分类,它反对将“权利与救济”等同于“实体与程序”,而是认为救济实质上是实体权利的一部分,于是他将实体与程序的分类表述为,“实体法关乎司法程序的目的,而程序法关涉实现这些目的的手段和工具”,换言之,“程序法关心法院内的事情,而实体法处理法院外的事务”。[47]
  与霍氏的观点类似,冲突法学者最初以“权利与救济”为标准来作出程序性或者实体性识别。戴西认为:“法院必须承认它执行的任何权利,但却不必执行它承认的所有权利”。[48]霍尔姆斯大法官也指出,“有效成立的合同在任何地方都有效,但并非在任何地方都是可执行的”。[49]实质上,这种方法就是将权利的存在与权利的实现方式相区别,前者为实体问题,后者是程序问题。[50]按照这种分类,在法国有效成立的口头合同,根据英国法得不到执行,因为禁止口头合同的英国《反欺诈法》只与程序有关,而不管合同权利的有效性。[51]同样,在西弗吉尼亚没有经过医疗鉴定专家组程序的受害人,可以在弗吉尼亚州的法院获得救济,因为法院地可以控制实现正义的方式是根本的程序法原则。[52]很显然,采用与霍氏如出一辙的“权利与救济”标准,把救济性权利(remedial rights)识别为程序问题,导致过多的程序性识别,是对“判决结果一致”目标的背离。
  在瑞森格(Risinger)教授看来,冲突法中采纳的“权利与救济”标准,是对边沁“主法与助法”的误读。据其考证,冲突法上把“权利与救济”与“程序与实体”混为一谈,始作俑者是韦斯特莱克(Westlake),韦氏在其《论国际私法》中误把巴托鲁斯著作中的救济(ordinationem)译为程序(procedure),并经戴西的《论冲突法》(A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws, 1 aed.,1896)以讹传讹,“成为戴西以来冲突法领域关于实体与程序的权威解释”。[53]无论是否误读,以“权利与救济”为标准区分程序与实体,一个直接的后果是把救济性权利识别为程序问题。根据哈特关于第一性权利和第二性权利的分类,救济性权利,如侵犯人身权后产生的赔偿请求权,同样属于实体权利的范畴,这正是萨蒙德教授的观点不同于霍兰德教授之处。[54]好在理论上的偏颇并没有扼杀冲突法实践的生动,我们选取与前述Leroux案情形类似的Monterosso Shipping Co. Ltd.v.International Transport Workers Federation案为例,该案原告是争议船舶Rosso号的船东,被告是船上西班牙水手参加的工会组织。1979年11月,被告同意向原告签发蓝色通行证,保证其不受被告在各地港口的“黑色行动”干扰,该协议在西班牙签订,但使用了被告伦敦总部制作的英文格式合同。后来,Rosso号在瑞典港口工会行动中被扣,船东遂向英国法院起诉,要求被告承担违约损害赔偿。被告律师认为根据1974年英国《工会与劳动关系法》第18节,涉案协议属于集体劳动合同,不能在英国得到执行。[55]依“权利与救济”标准,合同的执行性问题应识别为“救济”,属于程序问题,应适用法院地英国的法律,禁止合同在英国执行。而丹宁勋爵认为“该法影响到合同是否存在(实体问题),而不是关于合同能否执行(程序问题)”。[56]这种分析类似于萨蒙德对“实体与程序”的区分,是对经典冲突法作家“权利与救济”标准的修正,从而更接近边沁“主法与助法”的原意。
  总结权利分类方法,从“权利与救济”标准过渡到“主法与助法”的标准,在识别结果上由程序性识别占优转向增加实体性识别的机会。但总的说来,“权利分类方法”是以“程序不影响实体”为假设,只有程序问题才适用法院地法,而实体问题适用冲突规范指定的法律,以此来实现判决结果的一致。实际上,正如梅因(Maine)关于实体法总是隐藏在程序的缝隙中的名言,从理论上讲,法院地(程序法)的变化,必然会影响到实体权利的运行,进而或多或少影响到判决结果的一致。因而,“权利分类方法”带有明显的机械性,无法真正解决遵循法院地程序与实现判决结果确定性之间的矛盾。
  (二)功能论方法好饿但是不想动
  功能论方法,就是根据争议对案件结果影响程度分类,把对案件结果产生“实质”影响的问题识别为实体问题,相反则识别为程序问题。上文中权利分类方法假设程序不会影响到案件结果,借用国内法中“权利”、“救济”和“

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1137836      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多