查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《武大国际法评论》
国际法治视野中的人权与主权
【英文标题】 Human Rights and Sovereignty from the Perspective of International Rule of Law
【作者】 何志鹏【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 国际公法
【中文关键词】 主权;人权;全球化;国际关系;国际法治
【英文关键词】 sovereignty;human rights;globalization;international relations;international rule of law
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 130
【摘要】

在理想上,人权可视为法律语境下人类福利的表达;主权则可视为国际社会中在一国领域内实现人类福利的方式。然而,实际情况是人权一直与资源、文化相联结,有时可能基于政治目的而被滥用,而非实现人类利益。类似地,主权会衍化成少数人的权利,而非理想中的服务、引领和代表领域内的人民。因而,有必要在实体和程序层面上建立规范以保障人权在跨文化层次上受到尊重和保护,所有国家都在这一领域善意承认、遵守国际法律规范,以建立起有效的在全球范围内保护人权的机制。为此目的,有必要避免将人权仅视为政治工具的争论、威胁和冲突。

【英文摘要】

Ideally,human rights can be deemed as the expression of human welfarein the context of law,and sovereignty can be regarded as the means to realize humanwelfare within the territory of a state in international community. However, in realityhuman rights are always linked with resources and culture,and sometimes may be abusedwith political aims which are not for the benefit of human being. Similarly,sovereigntyplays the role of power of the few instead of serving, leading and delegating all the peoplewithin the boarder as in the ideal. Therefore,it is necessary to set up substantive andprocedural rules to ensure that human rights are respected and protected at a trans-culturallevel,and all states recognize,obey international legal rules in this field in good faith,soto set up an authoritative and effective mechanism to promote human rights throughout theworld. For this purpose,it is necessary to avoid debate,threat and conflict on humanrights which use human rights as political tools.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137850    
  目次
  一、人权与主权的理论纷争与实践对立
  二、国家间政治:人权一主权关系论争的基本理论模式
  (一)现实主义的理论模式
  (二)理想主义的理论模式
  (三)两种理论模式的缺陷
  三、国际法治:对传统方法的扬弃
  (一)走出现实主义与理想主义
  (二)批判现实主义
  (三)作为批判现实主义路径的国际法治
  (四)国际法治成为沟通国际关系中理想与现实的桥梁
  四、人权的理想与现实
  (一)理想的人权—普遍的人类福利
  (二)现实的人权—有限而多样的制度安排
  五、主权的理想与现实
  (一)理想的主权—人民契约的产物
  (二)现实的主权—少数人的权力
  (三)必要而受法律约束的主权
  六、国际法治视野中人权与主权关系
  (一)人权与主权的静态关系分析:彼此分立而交叉
  (二)人权与主权的动态关系分析:促进效应与阻滞效应
  (三)人本主义和世界和谐:国际法治的标尺
  (四)人权与主权关系上的原则
  (五)调整主权与人权关系的法治结构
  结论
  由全球的、区域的人权体制所构成的国际人权规范与机制,由西方民主法治思想传播而形成的全球性人权意识,由世界人权思想制度交融所产生的全球人权文化在有机结合与互动的过程中塑造了人权全球化的趋势。人权全球化进程的推进与拓展给国际政治和国际法带来了很多新的课题,人权与主权关系的探究与争论是其中引人瞩目的焦点。[1]人权高于主权或是主权高于人权,人权是否给主权带来了侵蚀和挑战,主权在人权面前的地位如何,已经成为一个富有深刻政治内涵、具有理论与实践双重意义的问题。[2]究竟如何认识人权与主权的关系,从一国的角度,牵涉着该国如何处理国际人权公约和国内立法与实践的关系,决定着该国在国际人权问题上的外交立场与态度,左右着该国履行国际人权义务,加入人权监督和司法机制的立场;从国际社会的角度,在一定程度上投射到国际关系各行为者之间合作或对抗的格局,推进或者阻碍着国际社会组织化的进程。所以,对这一问题的认识具有重要的现实意义。由此,认真分析人权、主权这两个核心概念的内涵与特征,反思传统的认识模式,并进一步站在国际法治的立场上对二者的关系进行深入的探究,不仅有利于理论上的梳理与建构,而且对于促进国际人权法律体制的健康发展有着重要的意义。
  一、人权与主权的理论纷争与实践对立
  主权在法学、经济学、政治学领域中均具有重要意义。笼统地说,主权是指一个国家在其固定区域内所拥有的最高权力。根据这一权力,主权者在国家之内可以进行合法的统治,以立法、行政、司法、军事、经济、文化等手段,通过颁布法律、废除法律、决定国家组织原则、决定政权组织原则、决定经济体制、统率军队等对国内事务作出最终处理,此上再无更高的权威;在国家之外,主权者则可以独立、平等地参与国际事务,比如独立地决定自己的外交方针政策,不允许其他国家或其他实体干涉一个主权国家在这些领域中的自主活动;[3]一般简单将国家主权的这两个方面称为“对内最高、对外独立”。[4]

卧槽不见了


  人权同样是政治学、法学中的核心概念。简单地概括,人权追求的是民生幸福。人权事务超越国家范围、进入国际社会后,就会与主权概念相碰撞。[5]主权与人权关系的焦点就是事实上或者价值上二者之中哪一个更主要、更基本、更优先的问题。在这一争论中,虽然也有折中的观点[6],但总体上人权与主权的拥护者双方针锋相对,各执一词。
  其中,一些学者基于人权普遍主义的理念,主张人权高于主权。其理论脉络是:人权是人的普遍权利,超越国界,是国际法的基石,国际社会有权利和义务去看护世界人民的人权,使各国人权不受侵害是所有国家责无旁贷的事。[7]与此相适应,一些学者提出了“国家主权过时”、“人权高于主权”的理论,认为在现代的国际社会,由于经济因素、技术因素的跨国发展,国家安全在国际上陷入了困境,生态危机的逼近使各国的主权更加显得碍事;国家主权不仅业已陈腐,而且趋于反动;[8]在国家之间的交往日趋增多的情况下,主权观念已经成为束缚人的个性、民主和人权发展的桎桔,成了统治、压迫的工具乃至战争的根源;随着经济全球化的发展,各国人员交流的增多,人们对国家主权的认同将逐渐淡化,转而会被“全球价值观”、“全球意识”所取代;现行的以国家主权为依据的国际关系原则、乃至以国家和国家主权为基础的联合国和《联合国宪章》也越来越不符合时代发展的要求,应该逐渐被按照全球价值观形成的“全球公民社会”机制所取代。[9]人权给国际法带来了新的变化,国家主权的含义随之改变,主权应受到人权国际保护原则的限制,否则国家就没有存在的必要。[10]与此相适应,以美国为首的西方国家也采取诸如对外国进行军事干涉和人权评价等各种强硬手段,使全世界服从于一个统一的人权体系。[11]
  与之针锋相对,另一派学者主张“国家主权基石论”和“人权相对论”。基于国际法上的国家主权,以及由此引申出的不干涉内政原则,认为人权归根结底是一国主权范围内的事务,国家对于本国的人权体制、人权保护水平有着排他的、最终的决定权,其他国家不能加以干预。[12]任何干涉行为如果不能得到国际社会的普遍赞许,就是无理的侵犯。[13]他们认为,尽管在全球化的时代国家以及主权的事实有所变化,但是国家主权仍然是国际关系的基石,不容动摇;“人权”是一个发展的概念、相对的概念,世界上没有绝对的“人权”标准,而且维护人权的手段与方式各不相同。[14]很多东方国家极力反对某些大国的“人道干涉”和“人权外交”,[15]并认为这些国家讲的人权只是维护该国少数人的人权,说穿了是某国人做主的权。[16]
  这样,具体到每个问题究竟如何解决,国际社会总是七嘴八舌,难以形成一致意见。[17]各国基于其地域文明的差异采取了不同的人权政策,从文明冲突的视角看,这种观念与制度上的差异有可能会引起很大的世界局势的波动。所以,接下来的问题是:相对立的观点中何种更正确?究竟应当如何看待和处理二者的关系?以规范的视角观之,由于国际法体系本身是各国反复争论和妥协的产物,其体系本来就庞杂而充满矛盾,所以在这套体系中拣选一些规则来试图说服对方难免徒劳无功。以实践的视角观之,这两种观点都获得了一定的政治力量的支持,而且在国际事务中均有所体现,[18]而国际事务的实践是各有各的特殊背景、特别之处,没有任何事例具有普遍说服力;更何况对同一事件从不同的侧面观察也会得出不同的结论。要想真正理清人权与主权二者的关系,必须透过现有的理论涟漪,摆脱平面讨论,挖掘到深处、追溯到源头,找到一个所有争论者都能接受的坚实起点。
  二、国家间政治:人权一主权关系论争的基本理论模式
  应当看到,无论是人权高于主权的观点,还是主权高于人权的主张,在某些情况之下,均有其正确合理之处,同时,将任何一面的观点绝对化又都存在着缺陷和问题。如果跳出这两种观点各自的立场,从方法的角度进行反思,可以看出:争论人权高于主权还是主权高于人权,本身就是传统的国际关系理论的投射。
  (一)现实主义的理论模式
  国际关系中的现实主义来源于修昔底德、马基雅维利和霍布斯的思想,[19]将国际社会看作是无政府社会,国家之间的关系如同丛林状态中个人之间的关系,既有充分的自由,又有相当的危险。所以,国家间相互提防、相互竞争,靠实力而获得安全、赢得利益,偶尔的合作也是为了自身的利益;国家以其努力争取权力,使权力最大化。即每个国家都假设他国是与本国争夺资源和利益的主体,国家之间互相争斗,零和博弈。[20]由是观之,坚持主权高于人权其实是现实主义思路的产物。因为人权问题被国家视为在国家间关系中需要争取的权力之一,根据国际政治是“以权力界定的利益”的观点,主权者会尽力将国内人权这种权力保留在自己的手里,因而在国家之内按照其自身意愿和所处情况去保护人权;在国际社会独立自主地采取行动,与其他国家谨慎提防地交往。这种思路以国家原子主义[21]为基础,认为主权者为了保持自己的权力,可以在国内和国际领域中采取任何手段;主权是一道坚不可摧的屏障,决不允许在国际关系中以人权为理由对本国的事务进行干预。任何此类的干预都会被视为对本国内政的侵蚀,进而是对国家利益的损害。这些国家列举最多的证据就是当一个国家沦为殖民地或者被外国入侵时,本国人的基本权利根本无法保障的例子。
  这种观点确实看到了当前国际政治中的一些真实情况,比如有些国家以人权为借口,向其他国家进行政治思想渗透、经济控制;其短处则是忽视国家之间越来越深的相互依赖的现实,对国际合作中的双赢可能考虑不足;从效果上看会加剧国家原子主义,更有可能成为国家不真诚、善意保护人权的借口。
  (二)理想主义的理论模式
  国际关系中的理想主义[22]上承康德的“永久和平”设想和约翰·密尔的自由理论,[23]考虑的是“应然”问题,也就是世界应该是什么样子。它设想着用道德和舆论去导引和约束世界各国,使各国融入国际体制之中,形成一种良好的国际秩序。[24]在人权与主权的关系上认定人权高于主权就是这种思想的表现。人权是国内宪政体系中的最高价值之一,从国家体制的角度讲,政府之所以能够统治国家地域内的人、物和事,其正当性与合法性的来源应当是人民的授权和赞许。这也就是政治学领域内社会契约理论的目的所在。从政治伦理上看,主权的存在必然也必须为人权服务;从国际体系上看,人权作为一种道德的标尺,要求所有的国家予以承认和保护也并非错误。
  虽然理想主义的初衷高尚美好,它期待着国际社会走向宪政化,以基本人权为核心构建一个美好的世界。[25]但由于脱离现实,故无法实现。理想主义国际关系理论在实践中际遇不佳,没有任何力量约束的国家间关系不会遵从、重视祟高的道德指向和国际社会的舆论导向。[26]因此,人权高于主权的理想与国际关系无政府现状和大国强权政治的现实无法正确地对接。这就导致在人权与主权的关系上出现不良表现,即一方面这种观点解释不了一些国家国内人权状况不佳国际社会难于处理的情况,另一方面也不能说明为何有些大国以人权为借口,无理干涉他国事务;或者以人权作为军事行动、政治孤立和经济制裁的工具。其结果是不仅人权水平没有提高,而且国际秩序遭到冲击,国际法遭到破坏,霸权主义的阴影时时显现。
  (三)两种理论模式的缺陷
  故而,现实主义的主权高于人权的观念直接说明了国家间政治的内涵,是国家在无政府世界中追求自身稳定与安全的一种表现,但后果是复制和强化国家间对立的情况,不利于国际秩序的改进;理想主义的人权高于主权的论调很容易流于幻想和空想,在国家之间的政治格局中无法得以完好实现,一些国家以这种理论为基础而采取的行动不仅效果堪忧,而且动机也可疑,最终仍然服务于国家为了争取权利而斗争的国家间政治的格局。在实践中强调主权高于人权,会加剧国家在国际社会的原子化,导致国际社会对其他国家的种族迫害和种族隔离等行为不能批评、制裁,不能采取任何有力措施,只能袖手旁观,这对于世界的发展是很不利的;而过分强调人权,就会忽视人权是文明的产物,源于其本身的政治制度、文化传统和价值观念,导致对内政的不当干涉,最终加剧了国家间政治矛盾的事实。[27]所以,理论虽然不同,却都将主权与人权对立起来,没有走出传统国际关系的藩篱。
  三、国际法治:对传统方法的扬弃
  (一)走出现实主义与理想主义
  现实主义国际关系思想试图采用一系列理论工具或模型来解释和说明现存社会中的国家间关系,特别是通过对国际关系史的解读和分析来总结出一些影响国际关系格局的关键因素。这种理论在大多数时候都是一种对已经发生的情况的阐发,而难以对未来发展的状况进行预测。在这方面,无论是实力均衡学说,还是基于系统论而确立的结构现实主义国际关系理论,[28]都无法提供国际社会的未来图景。特别值得一提的是,在冷战结束之后,国际关系发生了重大的变化,现实主义的很多预设都不复存在,这种变革使得很多现实主义者手足无措。[29]与之相对应的理想主义虽然提出了一系列符合政治伦理的原则,却没有说明应当如何追寻这些原则,如何去确立国际关系的秩序,更没有指明如何结合现实去构架应然,所以,理想主义的理想仍是空中楼阁。
  与此同时,现实主义和理想主义都显得相对被动。前者注重一种实然状态的归纳和描述,后者则侧重于对应然状态的设计和构划,二者之间既缺乏有效的沟通,也没有认真考虑人作为社会主体的积极能动性。而实际情况是,人类在一个给定的条件下生存和发展,却不甘于仅仅服从于这些条件;在很多时候,人们会考虑自己动手,改变条件、创造条件,按照自己的理想去塑造环境。人类依靠其认识能力、思考能力、行动能力改变着世界,也改变着自身。人类的特点是在必然灭亡的命运中追求不朽,在不断变化的时空中寻找永恒。不认识到这一点,就无法解释人类的发展史;不认识到这一点,在理解人类及其生存的世界的过程中,就会导致片面、甚至错误的结论。
  在国际关系的现实主义与理想主义并立、两极分化的理论环境中,笔者认为应当确立一种新的思维模式,即既清楚地认识现实、又坚定地设定价值,通过价值目标去分析现实、评价现实、指引现实、改革现实,从而将理想与现实结合起来的路径。因为现实不是一成不变的,随着社会的发展,随着不同因素的作用,现实会朝着不同方向转变;理想不是现实,将理想与现实相混淆是错误的,甚至有害的。但这并不意味着理想是无意义的,更不意味着理想不能指引现实。
  (二)批判现实主义
  为了体现人的信念、思想与行动的力量,可以用批判现实主义的研究与思考范式来审视和对待国际关系问题。批判现实主义这一概念,初见于文学领域,特指19世纪在欧洲形成的一种文艺思潮和创作方法。其特征是具有锋利的唯理主义和批判精神,揭露封建制度和资本主义社会的罪恶现象,描写贵族阶级的必然崩溃和资产阶级的兴起、没落的过程,并且对劳动人民的悲惨遭遇充满了同情。作为一种文艺创作模式,批判现实主义现在已经被种种现代和后现代的方法、模式所淹没,但是它却在其他的领域悄然升起。
  在哲学领域,批判现实主义由美国哲学家塞勒斯(Roy Wood Sellars, 1880—1973)引入,意在调和直接的现实主义和理想主义,认为所感知的客体既不是客观事物本身,也不是头脑中贫瘠的观念,而是那些客观事物的一系列属性。而今,批判现实主义在社会科学领域中具有广阔而良好的前景,它为社会学的研究提供了一种框架,既不同于实证性的实验主义,也不同于后现代的语言建构主义。但是这一方法的实质和重要性现在还没有广泛地引起人们的注意。有学者指出,充分利用批判现实主义,对于提高社会科学研究的质量与价值都有深远的意义。[30]这一新的范式不仅在经济学、社会学、美学、人类学、未来学等领域具有适用性,[31]而且同样适用于类似城市空间研究这样的领域。总体看来,批判现实主义反对传统科学研究中背离客观实在的种种理想主义倾向,如对规律性的迷信、对计量分析方法的过分依赖等,而是尊重客观实际,探讨未来的可能。
  在国际关系的研究中,同样可以采用批判现实主义的方法。[32]笔者认为,国际关系领域的批判现实主义首先意味着对于现实问题的深入关切和准确把握。国际关系的现状、国际关系发展的各种促动与阻碍因素是批判现实主义的基础,如果没有对于这些客观情况的明确了解和深入分析,将很难在坚实的基础上展开。但作为批判现实主义,与纯粹的现实主义的差异就在于,这种方法不停留在客观现实的范围内,不仅仅满足于寻找一些模型或者公式对历史事件进行解释;而是着眼于国际关系的价值标准,确立国际关系发展的未来指向,并利用这种标准和指向对现存国际关系中存在的问题进行批判,肯定其长处、明确其问题、指出其不足,提出国际关系领域应当改革的方面及措施,为行为者的未来去向指明出路。由此而言,世界的无政府状态是一个给定的条件,国家之间为了权力而斗争也是久存的情况。但是,无政府不等于无秩序,国家之间也并非没有可能将权力和利益进行重新界定;道德标尺虽然不会自动进入国家行动的指导体系,但并非不能通过说服和训导使之成为国家行动标准的一部分。
  (三)作为批判现实主义路径的国际法治
  国际法治是国际法律秩序的一种描述和构建。作为一种描述,它意味着“国际法之治”,也就是以国际法作为国际关系行为者的准则,以国际法作为确立国际秩序的基础。作为一种构建,国际法意味着“国际之法治”,也就是法治思想与法治精神的国际化,将“良法”与“善治”的要求放置在国际社会之中,要求国际社会在价值基础上、实体内容上、形式结构上形成一套良好的社会规范,这套社会规范在现实生活中以民主的方式订立并被严格地遵守,且具有有效的司法救济手段。[33]
  国际法治具有超越国内法治的全球视角。与国内法治的视角相比,国际法治视角的独特性在于它不能仅仅停留在对于一国内部社会关系与状态的理解和认识之上,而必须考虑到不同文化的特征与差异,跨越文明的、能够为不同文明所接受的法律价值、法律规范体系、法律运行机制才能构成国际法治。也就是说,一味地主张“文明的冲突”不会形成国际法治,但是却不会阻碍国内法治的形成与建设;文明之间的包容、对话、融合是国际法治的必然要求,却不是国内法治的要求。
  国际法治是一种批判现实主义的路径,批判的基础是国际关系的现实。国际法治的方法是现实的,因为国际法必须对于现实的情况有充分的理解,进而在各个方面根据国际关系的客观现实订立出一套行为规范准则。法律必须建立在对社会关系的全面认识的基础之上,否则就会缺乏生存的土壤,缺乏其运行的“生态环境”。国际法也是一样,不清楚地认识国际关系的现实、不结合国际关系的现实去订立的规则是很难有生命力的。当前,作为国际法治基础的国际关系现实是:国家之间仍然主要处于无政府状态,随着全球化的推进而形成国家之间日益加深的相互依赖以及单极多元的世界秩序。
  国际法治的批判尺度是一种理想,也就是法治的理想。国际法治的目标是在国际层面上形成一个法治社会,即一个有法可依、法律高度科学化、体系化、严格执法的国际关系状态。在确立这一理想的一系列指标之后,以理想反观现实,进行对照、比较,发现存在的优点和不足。换言之,即建立在伦理体系上对既有的规范、秩序进行批判,建立在法律规范的标尺上对于行为者的正确与错误作出判断。
  国际法治的核心在于对于行为者应当如何行为进行指引。通过批判而进行构建是批判现实主义的重要工具。马克思主义哲学的一个重要的环节是实践论,这一理论告诉我们:认识世界是重要的,改造这个世界更是人类作为能动者的使命所在。笔者认为,国际法治既可归入实践论的范畴。其关键在于依据理想的一系列指标提出努力方向,设计并推动实施一套具体的改进方案。所以“国际法治”不同于单纯的国际法制,因为它来源于“法治”这一具有深厚文化基础的概念,它不仅仅要求存在着一套法律规范,而且进一步要求规范的伦理内涵(在西方社会的传统中,就是对民主、自由这些价值的肯定)、要求规范在运作的过程中体现出权力的分配与制衡。国际法治它不仅仅是一套国际社会的法律制度,也不仅仅是法律制度的运行,还进一步要求这些制度应当能体现出国际共同体的共同利益指向和共同价值追求,更要求这些制度在订立的时候体现出民主的特点、在法律的运行过程中能够始终遵循妥善的程序,并表现出对国际社会行为者的尊重。从这个意义上讲,“美国治下的和平”(pax Americana)可能存在着国际法制,却绝不是“国际法治”;或者说,当今的世界就有国际法制(当然还不成体系、缺乏权威),却绝不能说已经有了“国际法治”。进而言之,“国际法治”不能容忍大国霸权和势力均衡;却很可能被某些国际法制所允许。所以,在“国际法治”的框架下,一定存在着国际法制,但是有了国际法制,却不一定实现了“国际法治”。
  (四)国际法治成为沟通国际关系中理想与现实的桥梁
  国际法治不仅是一种本体论,同时也是一种认识论和方法论。作为一种本体论,它意味着国家、国际组织、非政府组织和个人对于军事安全、经济增长、文化多元与繁荣、环境资源保护和社会的可持续发展进行以法律为基础的多重治理;作为一种认识论,它建立在国家与国际关系、国际行为者与国际制度的双向建构的国际关系认识之上,而不仅仅是以人性善恶为基础的静态国际关系或者以权力与利益作为关键变量的结构性国际关系;作为一种方法论,它强调人类的主观能动性,意味着可以用法律价值、法律原则、法律规范去审视、设计、判定、指引国际关系的未来发展。[34]
  很多现实主义者强调武力和战争,将国际法的作用过度边缘化。[35]虽然现在的国际法还远没有达到成熟的程度,但一个多世纪以来,国际法的发展程度越来越高、所起的作用越来越大,在国际关系领域越来越受重视。[36]一些学者认为国际法已经成为现代国家存在的形势和语境,可以解决威斯特伐利亚体系中的无政府模式和行为者对于秩序的需求之间的矛盾。[37]现在国际法仍然不成体系(碎片化),国际法的规范仍然模糊、彼此之间可能重叠或者矛盾,现有的国际人权法律机制仍然稍显软弱无力,人权的国际体制与某些单边的人权做法并行,容易破坏人权国际体制的健康发展。[38]但纵向的观察,其进步是巨大的。
  与现实主义相对的观点认为国际法会创造出一个更加安全、正义和发展的世界,使世界的未来更加令人憧憬。20世纪中后期兴起的国际机制(或者体制)研究,[39]本质上就是对于国际法所进行的研究,只是以机制的名称取代国际法而已。[40]就当前的国际社会而言,虽然罗伯特·基欧汉和小约瑟夫·奈所设想的国家之间相互依赖以及由此而形成的国家之间多方面复杂组合导致合作网络的建立[41]仍然没有实现,但是以权力冲突为核心的国际关系状况正在向以复杂的相互依赖关系为特点的世界转变,国际无政府状态正在向更为合作的国际秩序转变。此时,国际法可能发挥的作用会越来越大,对于解决当前国际社会的很多问题会越来越有力量。
  正如一些学者已经指出的,今天的国际法是促进国际社会形成的重要力量,其范畴正在不断地扩大,而且,国家和其他行为角色日益尊重和遵守国际法的规则。[42]经由妥当程序而订立的国际法律规范体系应当以自由与秩序相平衡,公正与效率相结合的方式处理国际关系中的诸项问题。如果我们抱着期待法律但不迷信法律、建设法律而非空想法律的态度,把法律看成一个动态的过程,而不是静态的体系;把法律看成是社会整体工程的一个部分,而不仅仅是纸面上的条文,认真对待法律与国家、法律与政府间国际组织、法律与非政府组织之间的互动关系,去探讨人权与主权的问题,去分析由于经济发展而形成的相互依赖以及由于环境问题而导致的人类共同困境的话,可以认为,以“良法”和“善治”为要求的国际法治是有可能实现的。进而,国际法应当在现存的体制下进一步体系化,提高效率、加强实施的能力。国际法律规范的存在和运行,就把人类的美好理想制定成为法律的原则和价值取向;并且可以进一步以这种价值取向指引现实、评价现实、约束现实。从这个意义上讲,国际法治的理念和制度设计,就会架设一座现实通向理想的桥梁。
  四、人权的理想与现实
  用国际法治的视角来看待人权与主权的关系,需要将二者的现实、理想、二者关系的理想和现实进行梳理,进而指出可能的出路。所以,首先从人权的表象和理论人手,分析其理想与现实。
  (一)理想的人权—普遍的人类福利
  在不同的时代、不同的地区,可能同样使用着“人权”这一术语,实际上指代的却是不同的东西。[43]人权分为人所实际享有的权利、关于人为什么享有权利的思想、观念与理论、关于人享有权利的制度、人权意识等不同的层面,其中最关键的是制度。这是因为制度反映了思想与理论,落实着人的权利,并塑造着人们的人权意识。理想的人权本质上是一种对理想社会的要求。[44]在这样的社会里,每一个人作为人类家庭成员的固有尊严和价值得到了普遍的承认,每个人都是平等的,每个人都有着充分的自由。[45]各项人权之间和谐共存,无论在主体上,还是在内容上都没有突出的矛盾,体现出“普遍、不可分割、相互依存、相互联系”的特色。[46]无论是国际社会,还是国内社会,都建立起了一套保护和实现人的各项权利和自由的机制,[47]不存在基于种族、肤色、性别、语言、民族本源、宗教信仰、政治见解、社会出身、财产、性取向等各种因素的歧视,[48]每个人都免于奴役、免于压迫、免于恐惧、免于匮乏,[49]这样,不仅每个人的福利得以保障,社会也更加公正合理,世界也更加自由、正义、和平。[50]
  (二)现实的人权—有限而多样的制度安排
  现实生活中的人权是(而且始终是)“社会的可供资源与人的基本需求之间的契合”。[51]人权在主体、内容、保护方法和实现水平上存在着很大的差异,具有多样的保护尺度。在一个资源永远有限的社会里,人们向往的幸福生活一般都难于实现。国家几乎没有可能保障每个人的政治权利、公民权利、经济、社会文化权利、环境权利和发展权利。从如下几个方面认识人权,会获得比较符合客观事实和社会发展进程的观念:爱法律,有未来
  1.从基础上看,人权是人类社会内部的思想发展与制度建构互相促进的产物,与人类社会之外的“自然”没有关系。[52]前述的人权理想依赖于自然权利(或者“天赋人权”)学说,而论证自然权利赖以存在的自然法、自然状态、社会契约、善的或者恶的共同人性都仅仅存在于假想之中,而没有任何的历史事实依据和坚实的理论逻辑价值。[53]在没有法律的情况下,人权将仅仅是理想和理论,而没有实际操作的依据。作为一种理论或者理想,人权是美好的;在理论上甚至可以主张,人权是普遍的,属于每一个人。与理想相去甚远,现实中的人权仅仅是有限的权利。在现实中,人生而不自由、不平等的状况由自然环境、社会环境和人文环境所决定,不可能改变,所以人权势必是特殊的,这种特殊的状况将持续到永远。
  2.从过程上看,人的尊严、价值是在人类为了生存和发展的斗争中逐渐形成的,并不是人类基因中的固有之物,所以形形色色的新自然权利理论也是不能证成的。[54]人类经历过奴隶制、封建制时期,即使在资本主义取得胜利以后,也仍然有否认人权、践踏人权的时代,所以人权是在社会发展进程中通过斗争而获取的,没有斗争就不会有人权。[55]
  3.从内容上看,人权不是普遍的,而是特殊的。在享有权利的水平上,人与人由于条件与禀赋的不同,存在着极大的不平等。“人人生而自由平等”仅仅是一个美丽的神话,是一个像数学中的极限、物理学中的理想状态那样的目标。而且,权利也是相互冲突的。当人权仅仅停留在原则上的时候,它在逻辑上很美好;一旦进入到现实场景之中,不同主体、不同类型的权利就会产生矛盾,这个时候就需要居于上位的国家作出裁决,究竟何种权利应当优先,哪种权利应当让步。只有在一个人类不可能达到的精密体系之中,完善的人权保护体制才有可能建立,在相当多的情况下,人权保护将一直仅仅是一个维持最低的自由与公平限度、存在着诸多缺陷的系统。
  4.从趋势上看,人权是随着社会总体状况而波动的。古往今来,人权的保护水平在提高,享有人权的人群在扩大,人权的种类在增多,人权的维护机制在增强,这是因为社会在物质和精神方面总体上的进步状态。如果社会遇到了物质或者精神后退的情况,人权的享有也可能后退。[56]
  5.从体系上看,人权是可能累积和传播的。由于人类社会的文化,包括思想、知识、制度等方方面面都可能由于语言文字、人的流动而进行传播,所以人权可以在前代与后代之间、此地和彼地之间进行承递和移植,所以不需要每个人都为自己的权利而进行斗争,人们可以享受他人斗争而获得人权果实。18世纪以后,人权进人到了现代国家的法律体系之中;[57]20世纪以后,人权的内涵和外延在国际社会得到了进一步的丰富和发展。两次世界大战给人类的生命财产造成的空前的浩劫,使得保护人权成为世界各国人民的普遍呼声。1945年,联合国成立,增进、激励对人权及基本自由之尊重成为联合国的宗旨之一。[58]
  6.从属性上看,人权是人的幸福的制度化表达。从历史上看,激情高呼“自由、平等、博爱”的法国大革命并没有很好地保护人权,倒是出现了很多社会混乱、人的生命和安全难于保证的情况;[59]奠定美国民主基础的《五月花号公约》尽管设想美妙,《独立宣言》诚然庄严而美好,但在被称为“人权法案”的宪法前十条修正案确立之前,人权也没有得到妥善的保障。[60]所以,权利与救济相伴,法律使权利更加明确和坚实。只有确定的制度才有可能清楚地表述人权的内涵,国际社会的人权也不例外。
  五、主权的理想与现实
  在对人权的理想与现实有了基本的认识之后,再从历史发展的角度观察主权的理想与现实。
  (一)理想的主权—人民契约的产物
  理想的主权,即宪政理论(其基础是社会契约理论)所确认的归属于政府的权力,它来自于人们的认可和委托,意味着为领域内的人民服务,对领域内的人民进行引领,代表领域内的人民参与国际交往。主权在理论逻辑上来自于社会契约,享有主权的行为者,即国家的各级政府,应当,也必然承认、尊重的人的自由和权利。西方中世纪晚期形成的教权、封建领主权与国王(君主)的权力抗衡的情况,客观上要求树立一个最高负责者或者权威,以维护决策过程、保障决策结果、维持社会秩序;需要一种理论支撑代表国家的君主的最高位置,主权的思想应运而生,并进而在思想家的培育之下逐渐成为一个成熟的概念。[61]启蒙时期的英国学者霍布斯认为,主权是人们在通过订立契约、从自然状态进入社会状态之时,将自己在自然生活条件下拥有的一切权力交给了统治者。主权不可转让、不可分割。洛克认为人们订立社会契约进入社会状态后,把在自然状态中由个人行使的权力交给一个社会性的权威机构。18世纪,卢梭同样根据社会契约论,提出了“主权在民”的理论,认为人们通过订立社会契约组成共同体,每一个结合者及其自身的全部权利都转让给整个集体,因而主权的实质就是全体的意志,主权属于人民,每个人都可以构成主权者的一个成员,但主权并不存在于哪个人身上,人民作为集体才构成主权者。他认为主权是社会中绝对最高的权力,主权不受限制,永远公正,主权是强制性的,主权不可转让,不可分割,不可代表,不可侵犯。实际上卢梭试图构筑起由公意决定国家的立场、观点、政策、法律以及行为的“道德理想国”。[62]主权者以民主的方式完美地体现着国内所有人的意志和幸福,所以是至高(不可超越)的、绝对(不容置疑)的、不可分割的、为了达到其目标享有一系列特权和豁免的,[63]也就是主权之上再无权威,主权者自治、不受干涉,平等地与其他主权者交往。[64]
  (二)现实的主权—少数人的权力
  现实中的主权“无论在内涵还是构成方面都始终处于不断的调整变化之中”。[65]在不同的时期,主权有着不同的具体表现。[66]主权事实现象自国家产生之初就有体现。从奴隶制国家到现代的资本主义国家和社会主义国家,每个国家实际上都表现出了对内的最高(最终决定)和对外的独立(平等的交往与决策)。法国思想家博丹在其著作《论共和国六卷书》中首先使用了国家主权的概念,以此为武器反对教权插手世俗事务和封建领主的割据状态,主张在国家之内形成统一的秩序体系。博丹提出,主权是一个国家绝对的、不可分割的、统一的、永久的、凌驾于法律之上的处理国民事务。(诸如决定宣战媾和、任命官员、赦免、征纳税收、制造货币等方面)的权力,国家是许多家庭和管理它们共同利益的具有主权权力的法律政府,主权是国家存在的原则。权力来源于上帝,君主是上帝的“映像”,所以主权归于君主。[67]荷兰学者格劳秀斯认为,主权实质上是国家的最高统治权,除了神法与自然法外,别无更高的权威。国家基于主权者的地位而在行使权力时不受任何其他权利的限制。[68]从主权操作的实践和主权学说的发展过程,我们可以看出主权这一概念有以下几个方面的特点:
  1.主权是社会实践的产物。从国家主权的产生过程和发展脉络可以得知,主权也是作为一种斗争的武器存在的,虽然从理论逻辑上可以设想存在过社会契约,它却不是一个真实的历史过程。主权来自于由习惯而传承下来的社会分工,而这种分工则始于原始社会。人民靠支持、服从或者容忍与主权者共存。因而,“君权神授”当然是欺人之谈,“主权神圣”同样也是不敢直面权力来源的表现。主权没有什么超越国家的力量使之至高无上、不可怀疑、不可侵犯;它仅仅是历史发展的一个偶然性结果。


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1137850      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多