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【期刊名称】 《武大国际法评论》
双边投资条约对发展权的负面影响及对策
【英文标题】 The Negative Impact of BIT on the Right of Development and Its Resolution
【作者】 季烨【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 国际经济法【中文关键词】 双边投资条约;发展权;负面影响
【英文关键词】 bilateral investment treaty;right to development;negative impact
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 81
【摘要】

受新自由主义经济思想的影响,晚近的双边投资条约(BIT)不断向纵深方向拓展。以高度自由化为导向的BIT极为重视对私人财产权的保护,并在相当程度上限制和侵蚀了东道国、特别是广大发展中国家的发展权,对其发展目标和措施产生了负面影响。面对国际投资法制社会化的浪潮,发展中国家有必要合理借鉴美国、加拿大、挪威等发达国家在BIT实践中的最新转轨,实现BIT与发展权在文本和解释角度的连结,从而在技术层面缓解投资自由化过度扩张的压力。

【英文摘要】

Influencedbthe economic thoughts of the neo-liberalism,BilateralInvestment Treaties(BIT)in recent decades are expanding in a broader and deepersense. However, those liberalization-orientated BITs emphasize the protection of privateproperty so much that they restrict and interfere with the right to development of the hoststates,especially those of developing countries, thereby imposing negative impact on thecomprehensive development of the society. Facing the socialization of internationalinvestment law,the developing countries should draw reference from the recent BITpractice of developed countries such as the US, Canada and Norway,which draft andinterpret the BIT provisions in line with the right to development,in order to help alleviatethe stress of over expansion of investment liberalization.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137848    
  目次
  一、发展权的确立与内涵
  (一)作为法律概念的发展权的确立
  (二)作为人权的发展权
  二、BIT对东道国发展权的负面影响
  (一)征收及补偿条款
  (二)公正与公平待遇标准
  (三)争议解决机制
  三、可能的出路:BIT与发展权的连结
  (一)BIT与发展权的连结方式—条约文本角度
  (二)BIT与发展权的连结方式—条约解释角度
  结语
  引言
  19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,资本输出及其保护问题成为国际投资法制兴起的经济动因。由此,国际投资法制从其诞生之日起,便打上了发达国家的深刻烙印,并成为南北矛盾在投资领域的重要载体。一个多世纪以来,从传统的友好航海通商条约到晚近自由贸易协定中的投资规则,国际投资的双边法制的表现形式一再变换,[1]在内容方面也大致经历了(着)国有化、自由化和社会化这三波浪潮。[2]但值得注意的是,除了以国有化为主题的第一波浪潮是由发展中国家为民族独立而主动发起之外,在此后的两波浪潮中,广大发展中国家多为亦步亦趋,处于被动或消极状态。
  具体到BIT的实践而言,20世纪80年代末,为吸引外国资本以缓解本国经济发展资金不足的困境,发展中国家纷纷缔结以更加自由的投资流动、更高标准的投资保护和更加高效的投资争端解决为特征的BIT,顺应着发达国家发起的投资自由化的潮流。特别是在达成一项全球性投资协定的前景尚不明朗的情况下,BIT保持高速继续向纵深方向拓展。[3]然而,高度自由化的BIT在相当程度上并没有实现发展中国家当初对于吸引外资的预期。相反,20世纪90年代以来发展中国家却接二连三地被推上国际投资仲裁被告席,这一事实有力地表明:高度自由化的国际投资条约与发展中国家的主权权力受到威胁之间存在着不容置疑的因果关联。[4]随着建立国际经济新秩序的呼声日益减弱,发展中国家在20世纪60至70年代争取的一系列发展权也出现了逐步回退的迹象。在BIT这一独特的领域,发达国家转守为攻,以务实的方式抵制、削弱乃至否定联大关于发展权的决议,使广大发展中国家陷于越来越尴尬的境地。
  20世纪90年代之后,经济全球化、可持续发展、非政府组织的兴起和全球民权运动共同推动了国际社会立法的勃兴,[5]并在一定程度上回应着“社会正义”的诉求。以此为背景,为发展中国家量身定做的BIT也使发达国家自身尝到了“切肤之痛”,美国、加拿大等传统上竭力推动投资自由化的国家在BIT实践方面再次转轨,相继推出BIT新范本,逐步关注环境保护、劳工、安全和社会发展等问题,而发展中国家似乎仍停滞在是否应实现投资自由化这一问题上激烈辩论。
  有鉴于此,本文将在回顾发展权的确立历史和内涵的基础上,以BIT中最为普遍的征收及补偿条款、公正与公平待遇标准和投资者—国家型争议解决机制为例,分析其对东道国,特别是对发展中国家的发展权的侵蚀,探讨通过BIT与发展权的连结以解决上述困境的可能性,并从宏观层面就当前中国对外缔结BIT的实践进行反思。
  一、发展权的确立与内涵来自北大法宝
  (一)作为法律概念的发展权的确立
  20世纪40至50年代,原有的殖民地、半殖民地相继取得政治独立,但一些国家的重要自然资源及经济命脉仍不同程度地受殖民主义的控制。因此,摆脱殖民控制,谋求本国经济、社会、文化的全面发展,成为这些国家和人民的强烈愿望和正当权利。为摆脱国际经济旧秩序的束缚以寻求自身的发展,20世纪60年代以来,广大发展中国家依据《联合国宪章》所确立的发展目标,积极开展建立公正、合理的新的国际经济秩序的斗争,并提出了“发展权”这一新的法律概念。
  1969年,阿尔及利亚正义与和平委员会发表了一份《不发达国家发展权利》的报告,首次使用了“发展权”的概念。1970年,塞内加尔最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴·巴耶(Keba M'baye)在斯特拉斯堡人权国际研究所的演说中进一步主张,发展权是一项人权,发达国家有义务协助发展中国家提高其经济福利水平。此后,发展权这一概念引起了国际社会的重视。1979年,联合国大会第34/46号决议指出,发展权是一项人权,平等的发展机会既是各国的特权,也是各国国内个人的特权。1981年,非洲统一组织的国家或政府首脑在内罗毕召开的会议上通过了《非洲人权和民族权利宪章》,发展权在该份具有法律约束力的宪章中得到承认。1986年8月,国际法协会第62届大会一致通过的《有关新的国际经济秩序的国际公法原则的逐渐发展宣言》将发展权作为有关国际经济新秩序的国际法原则之一,并认为发展权是国际法的一般原则,尤其是人权法的原则,其基础是人民自决权。同年12月,联合国大会以146票赞成、1票反对和8票弃权的压倒性多数通过了《发展权利宣言》,对发展权的含义作出了系统而全面的阐述,并明确指出:发展权是国际法的一般法律原则。[6]
  (二)作为人权的发展权
  发展权的提出,实质上是广大发展中国家对国际经济政治旧秩序下发达国家单方面发展的否定。具体而言,发展权是使人权与各国权利和义务相联系的法律努力,旨在创设个人享有公民、政治、经济、社会和文化权利的条件,促使国家通过有关行为责任或效果责任严格遵守其有关人权的承诺。因此,就国家层面而言,发展权应视为国家为促进和保护人权的权利。[7]国家享有的发展权可体现在国内和国际两个方面:就国内方面而言,国家有权利和义务制定适当的国内发展政策,不断提高全体人民和所有个人的福利;就国际方面而言,国家有权利和义务尊重各国人民的民族自决权以及对自然资源的永久主权,个别地或集体地采取措施制定国际发展政策以促进世界各国、特别是发展中国家的发展。[8]晚近,发展权逐渐走出了国际文件,其在国际经济关系中的具体实施越来越成为各国关注的焦点,[9]以至于形成了“国际发展法”这一独特的研究领域。
  具体到国际投资领域而言,国际社会对发展内涵认识的转变在某种程度上也加剧了发展权与BIT的紧张关系。广大发展中国家建立国际经济新秩序的斗争在20世纪80年代后声势不断消减,并在此后长期主要奉行以经济增长率、而非社会整体协调发展为基准的发展战略,导致各国普遍存在为追求经济增长而忽视环境、劳工等非经济价值的倾向。但进入90年代后,国际社会对发展内涵的认识发生转变,对经济增长的片面追求逐渐被全面的发展观所取代,[10]发展权也因此被赋予了社会、文化和政治等方面含义,从而导致东道国在外资领域的监管出现了逐步紧缩的趋势,如加大环境保护力度、提高劳工保护水平、减少收入差距等。此时,BIT中对投资者强大的保护性条款就成为政府合理实现管理职能的障碍,发展权与BIT两者之间的紧张便由此引发。
  为缓解上述紧张关系,有必要重新回顾作为发展权之纲领性法律文件的《发展权宣言》。该《宣言》规定,“发展是经济、社会、文化和政治的全面进程”,“所有的人单独地和集体地都对发展负有责任,这种责任本身就可确保人的愿望得到自由和充分的实现,他们因而还应增进和保护一个适当的政治、社会和经济秩序以利发展”,“国家有权利和义务制定适当的国家发展政策”,“各国有义务单独地和集体地采取步骤,制定国际发展政策,以期促成充分实现发展权利”。[11]这些规定表明,作为发展权的义务主体,国家应在独立自主的基础上,加强国际合作,承认、保护和推动发展权的实施。落实在国际投资法领域,即可以理解为:推动投资的自由流动不应当以牺牲东道国政府经济、社会、文化和政治的全面发展为代价;外国投资者、东道国政府和投资者母国政府都应当对发展负有责任,确保投资以有利于东道国国民、有利于东道国政府政治、社会和经济秩序发展的方式进行;东道国有权根据自身的发展状况,决定对外资的开放程度,并对外资进行适度管理,从而确保发展目标的实现。
  二、BIT对东道国发展权的负面影响
  20世纪80年代以来,为吸引发展本国经济所迫切需要的资金,东道国越来越多地通过签订BIT以营造外国投资者及其母国所期待的投资政策及法律环境。以此为动因,BIT在文本层面必然要以“保护”和“优惠”措施为主,不但在实体事项上通过国民待遇、最惠国待遇、征收及其补偿等条款保证投资的便利与安全,而且在程序事项上创设了“投资者—国家”这一独特的争端解决机制以避免东道国的不当干预。上述制度设计力图纠正“强大”的东道国政府和“弱势”的外国私人投资者之间的力量失衡,从而促进对东道国的投资。
  但晚近的实证研究表明,高度自由化的BIT在相当程度上并没有实现发展中国家当初吸引外资的预期。世界银行在其《2003年全球经济展望》中即指出:“即使是BIT中相对强有力的保护措施,看来也没有增加向签署协定的发展中国家的投资流动。”[12]《2005年世界发展报告》进一步明确:“迄今的实证研究尚未发现,缔结BIT与其后的投资流入之间存在密切联系。”[13]近年来的定量分析多倾向于认为,BIT与投资流入国内部制度存在相互补充而非替代的关系,[14]亦即BIT对外资流入并无决定性作用。单文华教授进行的调查研究也表明,BIT在外国投资者作出投资决策时作用有限。[15]
  与上述结论形成鲜明对比的是,1987年至199年的10年间,全球国际投资仲裁案件仅共15件;但1997年至2005年的9年间,这一数字则迅猛上升至200多件。[16]从法律角度看,外资待遇、征收及其补偿标准以及投资争端的解决等构成了BIT的若干关键条款,[17]这些条款或是南北矛盾的焦点(如关于征收的合法性及其补偿标准之争),或因涵义抽象模糊而分歧严重(如公正与公平待遇标准),均易成为外国投资者频频启动投资者—国家型争端解决机制起诉东道国的主要条款,并通过仲裁庭的宽泛解释而在实践中引发巨大争议。下文将以BIT中的上述三个条款及其实践为例,分析国际投资仲裁实践所引发的对东道国发展权的威胁。
  (一)征收及补偿条款
  尽管20世纪80年代以来,发展中国家对外资实施国有化或征收的情况近乎绝迹,但征收问题并未就此退出历史舞台,传统上较为罕见的间接征收日益成为国际投资争端的焦点。无论是在《北美自由贸易区协定》(NAFTA)还是在“解决投资争端国际中心”(ICSID)体制内,投资者都频频对东道国政府基于环境保护、公共健康、经济调整等而采取的措施提出间接征收指控,严重威胁东道国政府维护公共利益、实现发展权的能力。
  在间接征收的认定标准上,主要存在“纯粹效果原则”( sole-effect test)和“目的解释原则”( purpose test)两种争论,但前者似乎更多地符合了20世纪90年代以来国际投资仲裁的实践。伊一美仲裁庭在认定间接征收基本上采取的是“纯粹效果标准”。[18]在Starrett Housing公司诉伊朗案中,法庭认为,即使国家无意实施征收,东道国采取的措施亦构成征收。[19] ICSID仲裁庭总体上也采纳了效果标准。[20]如在Teemed公司诉墨西哥案中,尽管墨西哥政府声称自己拒绝Teemed公司延续土地使用权的申请是基于对公众健康权和环境的保护,但仲裁庭仍然认为,与政府的意图相比,政府的措施对投资者资产的影响更为重要。[21]类似的,在Metalclad公司诉墨西哥案中,墨西哥圣路易斯波托斯州(San Luis Potosi)州长以Metalclad公司的废弃物处理设施会给附近居民的饮用水造成不利影响为由,拒绝该公司开业,随后又通过一项生态法令宣布该公司的设施所在地为生态保护地区。Metalclad公司认为该州的行为实际上征收了其将来的预期利润,违反了NAFTA的规定,遂向ICSID提请仲裁,要求赔偿。仲裁庭认为,无需确定或考虑实施前述生态法令的动机或意图,因为实施该法令本身已经构成一种等价的征收行为。[22]
  同时,以“及时、充分、有效”为核心的“赫尔准则”( Hull formula)在20世纪90年代以来的BIT实践中大行其道,[23]极大提高了BIT中的补偿标准,使得东道国实施环境保护、土地使用、公共健康与安全和劳工权利等发展权,并适当规制其境内跨国公司的代价异常昂贵。以NAFTA为例,在Ethyl公司诉加拿大案中,加拿大政府出于公共健康的考虑,禁止进口Ethyl公司生产的汽油添加剂。Ethyl公司声称该法相当于“法律上的接收”,提请ICSID仲裁,并主张高达两亿五千万的赔偿。面对如此昂贵的指控,加政府不得不撤销禁令,并答应赔偿1300万美元。[24]Methanex公司诉美国案更是以10亿美元的诉求赔偿,创下NAFTA单案诉求金额的最高记录。[25]
  上述案例说明,根据现有BIT关于征收及其补偿的规定,政府为保护环境或其他公共目的而采取的措施很可能构成对外国投资者财产的征收行为,并为此支付补偿,并进一步导致立法者在通过涉及公共政策发展目标的立法时束手束脚,从而影响东道国实施或促进发展权的意愿或能力。
  (二)公正与公平待遇标准
  BIT设定的要求高而含义模糊的待遇标准,加之仲裁庭的主观解释,使得待遇标准也成为侵蚀东道国发展权的另一个途径。
  以公正与公平待遇标准为例,由于多数BIT缺乏对该标准的具体含义的规定,不同国家与学者对其适用范围存有较大分歧:有的等同于国际法最低待遇,它主要是在其他国际法和国内法的实体规定未能提供保护的情况下,为投资者提供一种基准保护;[26]而有的则认为该标准是一种包含充分的保护和安全、国际法最低待遇标准以及不歧视原则等义务在内的全面的待遇标准,[27]在NAFTA早期的实践中,仲裁庭甚至将其与征收、国民待遇、透明度等问题相联系,主张违反有关后者义务的,也就违反了公正与公平待遇的义务,而据此作出的Pope & Talbot公司诉加拿大案、S. D. Myers公司诉加拿大案、Metalclad公司诉墨西哥等三个案件的裁决引发了轩然大波。[28]
  姑且不论学界和实践中对公正与公平待遇标准的实体内涵存在分歧乃至对立,晚近国际投资仲裁的实践还表明,仲裁庭为揭示其内涵而采用的“目的解释”方法同样可能对东道国的发展权产生负面影响。例如,在前述Tecmed案中,仲裁庭在解释公正与公平待遇时,特别指出了西班牙一墨西哥BIT序言的规定,即“为另一缔约方在其境内的投资创造有利的条件”,并据此认为,双方缔约的目的是加强和提高外国投资者在缔约方投资的安全与信任,所以缔约方不能影响外国投资者作出投资时的基本期望。[29]在CMS公司诉阿根廷案中,ICSID仲裁庭同样援引美国一阿根廷BIT序言的规定,作出了不利于阿根廷的解释,即公正与公平待遇要求东道国应该保持稳定的投资法律框架。仲裁庭还援引该序言规定就国家“基本利益”(essential interest)的含义作了不利于阿根廷的解释,即认为保护投资者系阿根廷的基本利益。[30]在此后的一系列案件中,如MTD诉智利案、OEPC诉厄瓜多尔案等,该解释方法继续得以沿用。
  由于BIT中关于投资待遇标准的规定过于概括,仲裁庭在解释时通常会引用BIT序言的相关表述,片面强调投资者的利益,有意或无意地忽视“促进经济合作”等有利于东道国的字眼,更很少提及东道国本应享有的管理国家社会、经济的权利以及引进外资的最终目的,即促进本国的发展。
  (三)争议解决机制
  20世纪80年代以来,投资者及其母国以对东道国法院或行政机构能否公平处理投资争议信心不足为由,力推投资争议解决的国际化。相应地,传统国际法上的“用尽当地救济”原则在BIT领域被逐步遗忘,[31]“投资者一国家”型争端解决模式成为BIT实践中的主流做法。[32]一般认为,“投资者一国家”型争端解决模式对投资者更有利。一方面,该模式比传统国际法的“国家一国家”型争端解决机制强化了对东道国治理能力的限制:国家之间的政治解决方式往往会考虑政治礼让和外交便利,但BIT中的“投资者一国家”型争端解决模式由于涉及私人的主体地位和直接赔偿诉求,更加直接地触及被诉国的制度或政策设计本身。另一方面,该模式设计也使得投资者在仲裁的实体方面受益。由于仲裁员没有直接义务去考虑涉及东道国发展权的公共利益,而是更倾向于从BIT的宗旨,即“促进和保护投资”的角度去解释东道国政策和法令,BIT中含糊之处自然就采取了不利于东道国的解释。[33]
  此外,争端解决程序也对东道国,特别是对发展中国家及转型国家,产生了所谓“寒蝉效应”(chilling effect)。 BIT中规定的征收标准的高度模糊和不确定,补偿数额之大,外资待遇标准之高,很容易使得东道国的某项政策或法令被指责为违反BIT,从而被推向ICSID等国际仲裁机构。除去仲裁程序的高成本和高风险之外,东道国还可能背上“投资环境差”的恶名,对其国际形象产生负面影响,从而可能弱化其进一步吸引外资的能力。因此,东道国出于公共利益实施发展权的动力和信心很容易受到BIT中高标准条款的威慑。
  值得进一步思考的问题是,既然BIT的实际引资功效大大低于预期,并极大侵蚀了东道国的发展权,为什么BIT的数量还不断攀升?在晚近东道国的管制危机未受到足够重视之前,对该问题可作如下四个方面的分析。首先,仅仅从资本流动角度衡量BIT的经济意义似乎过于狭隘,事实上,随资本而来的先进技术、管理经验乃至观念更新,亦可成为一国签署BIT、实行自由化投资政策的经济动因,而这些非资本因素的价值和意义均不可衡量。其次,尽管发展中国家集团对于高标准的投资条约心怀不满,但面对日趋激烈的国际投资竞争,单个发展中国家不得不强调自身的比较优势,希冀通过双边性的投资条约来吸引外资,[34]从而带动了BIT的扩张。再次,BIT背后的政治意蕴对于BIT的繁盛亦不可小觑。广大发展中国家对BIT的签订乐此不疲,其部分原因就在于BIT的“宣示意义”。多数发展中国家将签订BIT视为向外国投资者发出一种信号,即其晚近采取的经济改革措施不会出现反复。[35]一些威权国家甚至将与外国签订BIT视为巩固其政权合法性或正当性的工具。[36]最后,发达国家以所谓“范本”为先锋,在双边层面强力推动,并将之与贸易议题“捆绑”纳入自由贸易区协定的谈判。上述范本表面上可“开放协商”(open to negotiation),实质上则是一种“要么接受,要么放弃”的建议。[37]由此,发达国家的BIT“范本”进一步衍生为其他国家效仿的对象而呈扩散化态势。[38]
  三、可能的出路:BIT与发展权的连结
  BIT中投资者的私人权益与东道国发展权之间的明显失衡,以及BIT对东道国发展权的潜在侵蚀,迫切要求人们对BIT相关条款进行反思。尤其是发展中国家而言,它们面临着吸收外资的现实要求,受制于发达国家而被迫接受高标准的BIT,却无意中失去了本国在环境、卫生、劳工等诸多其他方面的发展权,得不偿失。因此,现行BIT制度亟待改革。鉴于当前国际社会不存在一个综合考虑经济、社会和文化权利的争端解决机制,笔者认为,在现行BIT文本中加入“发展权例外”的条款,从BIT的解释机制和解释方法方面约束国际仲裁庭的自由裁量权,实现BIT与发展权的连结,是可行的改良途径之一。
  (一)BIT与发展权的连结方式—条约文本角度
  1.平衡表述BIT的宗旨
  如前所述,在BIT许多概念、规则存在不确定性的情况下,序言往往成为仲裁庭进行条约解释的重要依据。因而,BIT序言片面强调投资者的权益对东道国是不利的,有必要在序言中对东道国和投资者的利益进行平衡表述。如中一德2004年BIT规定:“(缔约双方)愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件,认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣,愿加强两国间的经济合作。”该序言片面强调东道国为投资者创造投资条件的义务,不提东道国的权利,有失偏颇。相较而言,早在1993年就签订的中国一斯洛文尼亚BIT序言的表述更为合理,其规定:“为发展两国的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件。”该序言既提及为外国投资者创造良好的条件,也提及尊重主权和平等互利,值得借鉴。卡在了奇怪的地方
  2007年12月挪威发布的最新BIT范本草案[39](下文简称“挪威2007年范本草案”)对于BIT的宗旨的表述更可谓面面俱到且旗帜鲜明。在庞大的序言部分,该范本一方面承诺给予外资以优惠待遇,同时也强调其他目标的重要性,如公司社会责任、人权承诺、反商业腐败、可持续发展,以及外国投资过程中所有参与者关于透明度、责任性和合法性的基本原则。范本注释(commentary)更详细阐述了BIT签订的动机,即引导BIT从作为保护投资者利益的单方面协定,向保护

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