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【期刊名称】 《武大国际法评论》
WTO发展中成员在TRIPS-plus协定下的知识产权保护义务研究
【英文标题】 The Obligations of IPRs Protection of Developing Countries Under TRIPS-Plus Agreements
【作者】 张建邦【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 WTO/TRIPS协定;TRIPS-plus协定;TRIPS-plus标准;发展中国家新双边体制
【英文关键词】 WTO/TRIPS;TRIPS-plus agreements;TRIPS-plus standards;developing country; the new bilateralism of developing countries
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 55
【摘要】

TRIPS-plus协定的基本特征是包含了TRIPS-plus标准。基于美欧主导国际权力和财富分配的利益格局与知识产权全球强制体系,此类协定对发展中国家缔约方制造着不平等的国际义务。我国作为世界上具有重要影响的发展中大国,对谈判和签署TRIPS-plus协定具有足够的抵御能力,此类协定对我国的消极影响不甚明显,但应当与广大发展中国家一道抵制TRIPS-plus协定所引发的全球知识产权保护“棘轮效应”。

【英文摘要】

TRIPS-plus agreements,characterized by TRIPS-plus standards,embodythe new phenomenon and tendency of IPRs international protection in the post-TRIPS era.International power and wealth distribution structures and IPRs peremptory systemsglobally dominated by US and EU lead to TRIPS-plus agreements creating unequalinternational obligations of developing countries. China, as a powerfully developingcountries,has enough power to resist TRIPS-plus agreements which impose unobtrusivelynegative impact on china, and should stand against global IPRs ratchet resulting fromthese agreements.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137842    
  目次
  一、TRIPS-plus协定之缘起与根据
  (一)TRIPS-plus协定产生和发展的缘起
  (二)TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准的国际法根据
  二、TRIPS-plus协定下TRIPS-plus标准的国际法解读
  三、TRIPS-plus义务的不平等性与WTO发展中成员的应有立场和对策
  四、TRIPS-plus协定对我国的影响
  (一)我国签署的TRIPS-plus协定和承受的TRIPS-plus义务之实证分析
  (二)美欧TRIPS-plus标准对我国知识产权执法制度的潜在压力
  五、认识与结论
  (一)国际法视角的观点
  (二)国际政治经济学视角的观点
  在后TRIPS时代,知识产权国际保护的一个重要特征和趋势是TRIPS-plus协定的发展,其显著标志是发达国家(尤为美国和欧盟)与发展中国家通过双边体制签署了数量可观的双边性或区域性协定,此类协定构成知识产权国际保护新双边体制的法律基础。此类协定的广泛缔结影响着TRIPS协议的实施、知识产权多边体制的稳定性乃至新的知识产权国际最低保护标准的确立,进而对新国际经济秩序也会产生一定的影响。
  一、TRIPS-plus协定之缘起与根据
  “TRIPS-plus”是指TRIPS协议缔结和生效之后,一些双边安排、区域贸易安排或多边法律体制提供了比TRIPS协议标准更高、范围更广、效力更强的任何知识产权保护承诺。在后TRIPS时代,美国和欧盟主导缔结的自由贸易协定、知识产权协定和投资协定都是TRIPS-plus性质的协定,此类协定包含的TRIPS-plus标准或产生的TRIPS-plus效果,使发展中国家承担着高于或超出TRIPS协议最低保护标准的条约义务。“TRIPS-plus”协定不是一个具体协定的名称,也不是类似于WTO协定那样的一揽子协议,更不是TRIPS协议的附加议定书或补充协定,而是对包含TRIPS-plus知识产权标准或者能够产生TRIPS-plus效果的各类条约(包括自由贸易协定[1]、投资条约和知识产权协定等)的统称[2]。此类协定的产生和发展并非空穴来风,我们可以从欧美的知识产权保护战略和WIPO与WTO法律框架下的相关规定得到佐证。
  (一)TRIPS-plus协定产生和发展的缘起
  TRIPS-plus协定乃由发达国家和技术出口国(或其集团)所引领,其中尤以美国和欧盟为甚。就其影响之激烈程度而言,此类协定实质上是美国和欧盟单方面推行其知识产权标准的一种新形式。在这一点上,相对于欧盟劝导式的TRIPS-plus协定而言,美式协定的强制性特征尤为突出。WTO成立之后,美国基于保持国际优势竞争地位和维护国家核心利益之战略考虑,其知识产权霸权主义并未停息。与此相伴,美国的知识产权国际保护战略是强化而不是维持TRIPS协议的现有义务。而强化知识产权保护的途径无非有三:一为单边主义,二为双边体制,三为多边体制。然而,单边主义受到WTO多边纪律的约束。在WTO争端解决机制下,“欧一美‘301条款’争端案”[3]、“欧一美‘211条款’争端案”[4]、“欧一美‘337条款’争端案”[5]、“欧一美‘306条款’争端案”[6]等重大争端彰显美国的知识产权霸权立法受到WTO成员的抵制和非难,且根据WTO规则,单边主义行动只有在用尽WTO争端解决机制之后方有用武之地。同时多边体制虽素来广为推崇,但是,在WIPO体制内,发展中国家占绝大多数,其利益诉求对美欧的知识产权保护主张形成强大的制衡力量;且按照WIPO的缔约程序规则,缔结一个新条约通常要经历至少10年以上的繁杂缔约程序;WIPO本身也缺乏一个有约束力的变革机制。在WTO自给自足法律体制下,WTO成员通过不同议题的交换和挂钩构筑了一个精密的权利义务平衡体系,美国意欲在该体制内继续提高知识产权保护标准,无疑会打破现有的利益平衡,它必须通过在发展中成员占优势地位的其他领域作出新的让步,重建新的平衡才有可能实现。这一过程必须通过条约修改来完成。而根据WTO的条约修正程序[7],TRIPS协议一般条款的严格修正程序使得在WTO体制内继续提高知识产权保护标准的努力并非易事。此外,WTO体制内集团化趋势的发展、多哈回合以来发展中成员的公平诉求以及在TRIPS协议“内在议程”谈判中对知识产权的弱化处理[8]均会使美国提高知识产权保护标准的努力在WTO体制内受挫,至少在较短时期内如此。由此观之,单边主义受到包括欧盟等发达国家(集团)在内的世界许多国家的挑战,而多边体制在美国看来并不能实现其所有目标,且在WTO成立之后的较短时期内难以取得实质性突破,因此二者均不是最为理想的选择。相形之下,双边体制最为有利,也最易成功。曾经瘦过你也是厉害
  WTO成立之后,美国既不放弃在WTO体制内争夺规则制定主导权的努力,又执意推行以其本身为主导治理角色的新双边体制,表现出发展“单边主义和双边主义迹象的更小体制”的惯常嗜好。[9]实际上,美国一直在多边体制之外寻求构建一些替代性的更小体制,以便能在其中实现在多边体制中不易实现的贸易目标和知识产权保护要求。WTO的建立并未完全阻止美国寻求替代性的更小体制的努力。这些更小体制的构建在很大程度上背离了多边主义的妥协精神和协商程式,在WTO规则与美国优先权不相吻合的方面,美国既可以无视WTO裁决的执行,也可以寻求单独地或者集体地与其他国家缔结能反映其迫切需求的协定作为替代方法。[10]美国认为,TRIPS协议不能达到全面、充分、有效地保护其国家利益和知识产权持有人利益的目标,作为“更小体制”的新双边体制的复兴对TRIPS协议保护标准的超越就是这种利益需求的反映。在历史上,知识产权双边体制有三次大发展时期:第一次是19世纪巴黎公约和伯尔尼公约缔结之前,以《友好通商航海条约》(FCN)为典型形式的双边协定对知识产权提供互惠保护;第二次是20世纪70年代末至80年代中期TRIPS协议缔结之前,知识产权的充分有效保护成为美国贸易协定和双边投资条约(BITs)计划的一部分,且以301条款的单边主义威慑作为推行其知识产权保护目标的后盾,通常被称为“旧双边主义”(old bilateralism) ;第三次是20世纪90年代TRIPS协议签署和生效之后,通过WTO多边体制之外各种形式的双边安排和区域性安排寻求比TRIPS协议更高的知识产权保护水平,统称为新双边体制(new bilateralism)。与前两次不同的是,新双边体制是在一个有效的知识产权多边体制存在的情形下发生的,因为WTO体制在知识产权保护、执法和争端解决方面的强度和力度是以往WIPO体制下任何知识产权多边条约无可比拟的。在此情形下,美国绕开WTO体制,而通过双边体制与其贸易伙伴“密室磋商”知识产权新规则,昭示美国不愿在WTO体制内通过“议题挂钩”进行知识产权利益与其他贸易利益的交换,而更愿意寻求单方面保护其知识产权独特利益的政策目标。1999年之后,WTO多边贸易体制在所谓“新议题”的谈判中陷入僵局,加速了新双边体制的进程,各种双边协定的激增代表着发达国家(尤其是美欧)在W TO体制内削弱发展中国家反对“新议题”的新贸易战略的一部分。[11]
  (二)TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准的国际法根据
  毋庸置疑,从发展中国家的利益衡量,TRIPS-plus协定在一定程度上背离了WTO的利益平衡体系;相对于TRIPS协议项下的保护标准而言,TRIPS-plus标准也“严重超标”。然而,TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准均有其存在的国际法根据,WIPO公约体系和WTO法律框架中的相关规定足以为证。
  1. TRIPS-plus协定的国际法根据
  在WIPO体制下,巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本第19条、伯尔尼公约1971年巴黎文本第20条和1961年罗马公约第22条均规定各该公约的缔约国之间有缔结专门协定的权利,其条件是此类专门协定必须比巴黎公约、伯尔尼公约或罗马公约赋予知识产权权利人更广泛的权利,或者包含相关公约未包含的但又不违背公约的内容,二者择其一。“这种协定是否符合这些条件,由缔结这种协定的成员国自己作出判断。”[12]由于TRIPS协议将巴黎公约、伯尔尼公约和罗马公约的一些实体条款并入协议文本之中,这些被并入的保护标准也构成TRIPS协议项下的保护标准,又由于三个WIPO公约要求其成员国之间缔结的专门协定只能包含该框架公约未包含的内容或者提供更广泛的保护,由此不难得出结论,只要三个WIPO公约各该成员之间签订的双边协定包含了高于或超出被TRIPS协议并入的三个公约实体条款的标准,此类专门协定就具有TRIPS-plus的性质。
  在WTO体制下,GATT第24条和GATS第5条规定WTO成员之间或者成员与非成员之间可以缔结自由贸易协定(FTA)或建立经济一体化安排(EIA)。总体上,由于此类区域贸易安排在发展成员之间贸易自由化和更紧密的经济一体化方面与GATT/ W TO的目标相一致,因此,WTO容忍自由贸易安排的合法存在而构成最惠国待遇原则的例外,TRIPS理事会也不监督此类安排的内容。此外,1979年东京回合的“授权条款”未直接规定区域贸易安排的形式,因此,发展中国家之间、发展中国家和发达国家之间可以建立任何形式的区域贸易安排。[13]尽管TRIPS协议中没有类似GATT第24条和GATS第5条那样的专门条款,但是,TRIPS协议承认和尊重巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条的适用效力。[14]如前所述,巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条规定这两个公约的缔约国有相互缔结专门协定的权利。此类专门协定主要有两类:一类是巴黎公约的子公约(绝大多数专门协定属于此类子公约)和伯尔尼公约的子公约(如WCT);另一类是巴黎公约或者伯尔尼公约各该缔约国之间相互签订的有关保护知识产权的双边或多边协定。缘此,TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的各该成员之间或者同为TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的成员之间签订的专门协定(主要是后一类协定)若包含TRIPS-plus标准,就构成TRIPS-plus协定。惟应注意,这两类专门协定在WTO框架下的法律地位和待遇有所不同。
  2. TRIPS-plus标准的国际法根据
  TRIPS-plus标准根据三个WIPO公约和TRIPS协议规定的其成员可以“提供更广泛保护”的缔约权利和国内立法自由[15]而获得了其存在的正当性。知识产权国际协调的基本方式是确立最低保护标准。所谓最低保护标准通常是就知识产权保护(获得、范围和使用)和执法等事项所规定的缔约方应予履行的最低限度的条约义务,但不妨碍缔约方本国法律提供更广泛的保护。
  伯尔尼公约对著作权的最低保护标准采用常规规则和反致规则[16]相结合的规范模式,常规规则体现在某些具体的条文之中,反致规则体现在一个专条(第19条)之中。1971年文本第19条规定:“本公约的规定不排除作者请求给予本联盟成员国的立法可能给予的任何更广泛的保护。”本条规定旨在阐明公约规定的权利只是最基本的权利,公约中没有任何规定阻止本联盟成员国国民及其权利继承人根据成员国的国内法或者成员国之间的国际安排,可以主张更高的著作权待遇。[17]这一规范模式成为嗣后知识产权公约规定最低保护标准的样板。1961年罗马公约采取相同的规范模式。巴黎公约没有设专条规定最低保护标准问题,但根据该公约的起草和修订史,公约留给成员国本国法相当多的立法自由,即在不损害本公约所授予的权利的前提下,可以对工业产权授予比本公约的规定更为广泛的保护。[18]可见,巴黎公约的最低保护标准体现在某些具体的条文之中。TRIPS协议继承了伯尔尼公约的规范模式。该协议第1. 1条规定:“成员可在其域内法中,规定宽于本协议要求的保护,只要其不违反本协议,但成员亦无义务非作这类规定不可。”这是最低保护标准的经典表述。TRIPS协议的唯一限制是国内法提供的“更广泛保护”必须遵守国民待遇和最惠国待遇原则。据此,最低保护标准的基本特征是:(1)下限保护的限定性和强制性;(2)上限保护的非限定性和非强制性;(3)上限保护和下限保护的非抵触性。
  最低保护标准历经知识产权国际保护的反复实践业已被确立为应予遵循的基本保护原则之一。TRIPS针对七类知识产权继承并发展的普遍最低标准是后TRIPS时代一切旨在创设标准更高、范围更广的知识产权谈判的策略基础,其潜在的制度效果是:WTO成员之间谈判缔结的或牵涉WTO成员的任何嗣后有关知识产权的保护协定可以只创设更高的保护标准,但不得减损现存的最低标准。这里所说的“更高的保护标准”就是通常所谓的“TRIPS-plus”[19]这为发达国家通过双边条约或区域性安排持续提高保护标准、形成全球知识产权保护体系的棘轮机制奠定了理论基础。
  二、TRIPS-plus协定下TRIPS-plus标准的国际法解读
  TRIPS-plus协定的根本特征是包含了TRIPS-plus标准,其本质是WTO发展中成员在TRIPS-plus协定下承担的新国际义务。TRIPS-plus义务就是在TRIPS协议最低保护标准的基础上,在双边体制中确立新的更高的知识产权最低保护标准,即要进一步提高知识产权的保护标准,而不是维持TRIPS协议有关知识产权保护和执法的现有水平。广义上的TRIPS-plus义务实际包括两个方面的内容,即狭义的TRIPS-plus标准和extra-TRIPS标准,前者是在TRIPS协议最低标准之上[20]所确立的更高标准,后者是在TRIPS协议最低标准之外[21]所确立的附加标准。总之,这两者均超出了TRIPS协议的义务范围。具言之,TRIPS-plus义务是指提供了高于或者超出TRIPS协议保护水平的任何要求和承诺,这一概念既包括旨在提高权利持有人保护水平的、超过TRIPS协议最低保护标准的那些要求和条件,也涵盖旨在降低权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切措施。[22]可见,TRIPS-plus协定是从积极提高TRIPS标准和限制削弱TRIPS灵活性两个方面对TRIPS-plus义务加以规定。
  积极提高TRIPS标准就是在TRIPS协议最低保护标准的基础之上确立的更高的最低标准,是发展中国家在WTO体制之外所负担的比TRIPS协议义务更重的知识产权国际保护义务。根据美国与其发展中国家贸易伙伴缔结的某些FTAs、 BITs和BIPs以及相关的研究文献[23],晚近缔结的贸易协定和知识产权协定确立的TRIPS-plus义务主要包括下列诸项:
  1.延长知识产权保护期。譬如,延长因专利的审查授权或因法定批准程序(如药品的销售批准程序)而延误的专利保护期限;将外观设计的保护期延长到至少15年;将版权保护期延长至作者终身加死后70年;商标首期注册的保护期不少于10年;等等。
  2.提高实体性保护要求或者附加额外的保护标准。譬如,在版权保护方面,将“三步检测法”扩展适用于表演和录音制品;增加禁止规避技术保护措施的行为和装置;增加权利管理信息的保护和救济;版权侵权中被告方承担作品处于公有领域的举证责任;网络服务提供商在阻止侵权情况下承担有限责任;赋予作者、表演者和录音制品制作者专属进口权等。在专利权保护方面,对已知产品的新用途提供专利保护;药品管理机构负有制止专利药品仿制药批准注册的新义务;对动物、植物和生物技术发明提供专利保护;将强制许可限于紧急状态、反垄断救济和公共非商业使用等特定情形;对药品和化工产品的测试数据提供一定期限的专属权保护;将专利权撤销的理由限于欺诈和虚假陈述的情形等。在商标权保护方面,不要求注册商标是视觉可感知的,将商标构成要素扩大到音响、气味、数字化代码、色彩等;“驰名”商标的认定只要求相关部门的公众周知,而不要求全体公众周知。在地理标志保护方面,将地理标志作为商标予以保护;对同名地理标志提供保护(如欧共体一智利联系协定附件五第5.4条)。在植物新品种保护方面,要求一种有效的特殊保护制度,主要是UPOV公约的保护,等等。此外,增加知识产权保护的新客体和涵盖新的领域,譬如,保护客体中包括了TRIPS协议完全未涉及的因特网域名等。
  3.施以更高的执法义务或强加额外的机构义务。譬如,制裁盗版和假冒活动的罚金数额不考虑侵权人的经济收益和权利持有人的实际损害;施加履行透明度义务的额外要求,以书面形式公布终审司法判决或终局行政裁决并陈述事实认定和法律推理,公布改进执法机制的信息;强加“美国海关和边境保护局”的依职权边境制度;机构限制或资源限制不能影响知识产权执法;等等。
  4.欧盟主导的联系协定和经济伙伴关系协定中规定知识产权保护应符合“最高国际标准”( highest international standards) 。“最高国际标准’,究所何指,协定中语焉不详,显然是一个弹性条款。然而,根据WTO区域贸易协定委员会与欧共体就欧共体一智利联系协定的问答内容,“最高国际标准”实际上就是“TRIPS-plus”,是一个以TRIPS协议为基点的渐进提高的标准。[24]
  5.将加入、批准、实施某些特定的知识产权国际条约并使之在法定期间内生效或遵守一些软法规范作为协定项下的义务,如要求加入或实施布达佩斯条约、WIPO因特网条约、UPOV公约、批准1974年卫星公约,遵守WIPO《关于保护驰名商标条款的联合建议》等。
  6.让发展中国家放弃根据TRIPS协议的过渡期条款而享有的某些期限利益。WTO/TRIPS协议根据发展中成员的发展水平,从《建立WTO协定》生效之日(即1995年1月1日)起算,给予发展中成员5年过渡期(医药和化工等产品专利为10年),给予最不发达成员10年过渡期(其公共健康药品专利保护过渡期延长到2016年1月1日)。而一些FTAs则罔顾发展中国家缔约方的发展实际,规定了更短的过渡期,如规定从特定FTAs缔约方加入WTO或者该FTAs生效之日起的某一特定期间,或者从该FTAs生效之间起,缔约方应当履行药品和化工产品专利保护的义务。
  7.在争端解决机制方面,允许在WTO争端解决机制和双边协定项下替代性争端解决机制之间作出选择,以FTAs缔约方相互商定的程序或双边体制下有约束力的仲裁机制剥夺发展中缔约方诉诸更公平的多边争端解决机制的合理预期,或者扩大争端解决机制的适用范围,如将非违反之诉引入知识产权案件(美国一智利FTA附件22.2),增加了网络域名争端解决办法(美国一澳大利亚FTA)等。
  限制削弱TRIPS灵活性就是压缩TRIPS协议留给WTO成员尤其是发展中成员的国内立法自由和政策空间,这是通过限制发展中成员制定和实施契合其国内优先发展目标的知识产权制度和措施的途径达到强化知识产权保护的目的。TRIPS协议的灵活制度空间主要由四项内容构成:一是例外和限制条款;二是内在议程问题,主要有第23 (4)条和第24条地理标志的多边注册制度及扩大保护、第27 (3)条的审议、第64 (2)、 (3)条非违反之诉和情势之诉等;三是发展中国家有限的特殊和差别待遇,即过渡期安排、技术转移和技术援助条款;四是允许国内立法自由的某些变通规定,如第1. 1条成员以域内法实施TRIPS协议的恰当方式、第31条强制许可、第6条权利穷竭、第8. 2条制止权利滥用的措施等。这些具有很大的回旋余地的政策空间被TRIPS-plus协定不同程度地压缩、规避或绕开。从发展中国家的角度而论,举其荤荤大者,此类减损TRIPS灵活性的规定主要集中在:(1)限制或禁止知识产权“国际穷竭原则”和知识产权产品的平行进口;(2)未包含体现公共利益和公共秩序应予优先保护的条款,罔顾权利义务之平衡(如未规定版权的合理使用制度);(3)限制了将强制许可作为一种政策工具(尤其在公共健康领域)的能力;(4)排除和取消了在TRIPS第27. 3条项下的立法自由,削弱生物多样性和传统资源的保护;(5)规避了TRIPS有关过渡期、技术转移和技术援助的规定;等等。
  上述从正反两个方面规定的TRIPS-plus义务是就FTAs和知识产权协定而言的,因为此类协定可以直接规定知识产权保护的实体标准和执法措施。但是,在投资协定中,“TRIPS-plus”问题更复杂一些,因为投资协定只调整国家之间有关国际直接投资的权利和义务关系,并不涉及知识产权的保护标准和执法措施。因此,其有关TRIPS-plus问题与保护投资者和投资的规则存在效果上的关联,它只能通过保护投资和投资者的规范间接产生TRIPS-plus的效果。投资协定中的国民待遇原则、最惠国待遇原则、公平和公正待遇原则、透明度义务、防止间接征收、禁止履行要求、投资者一国家争端解决机制等原则和规则都会影响知识产权的保护和TRIPS-plus效果的产生。以投资保护中的公平和公正待遇原则为例,该原则可以采取通常含义解释方法和最低国际标准解释方法,最低国际标准解释方法可能影响知识产权保护。譬如,某项投资采取知识产权形式,若某BIT或FTA包含了“最低国际标准”的条款,则TRIPS协议或WIPO所辖公约在解释“最低国际标准”的含义时可能是有意义的,这意味着将一个知识产权国际标准转换成为一个BIT承诺。[25]
  TRIPS-plus标准的实质是规避了发展中国家在TRIPS协议项下有限的特殊和差别待遇,赋予发达国家知识产权持有人更加广泛、更加持久、更加绝对的专有权利,压缩了发展中国家根据TRIPS协议的变通性规定制定国家优先发展目标和措施的政策空间,强化了对发达国家贸易和投资活动中的知识产权保护。此类标准的设定,绕开了发展中国家在WTO体制内抵制美欧等发达国家(集团)知识产权保护主张的努力,使知识产权的利益分配和与知识产权相关的贸易利益和投资利益的再分配向把持TRIPS-plus标准的发达国家明显倾斜,正如有的学者认为,TRIPS-plus协定中知识产权保护不断扩展的国际趋势类似于18、 19世纪英国的圈地运动[26]。不言而喻,TRIPS-plus标准的直接效果是提高了TRIPS-plus协定缔约方的知识产权保护水平;若与美欧缔结此类协定的发展中国家数量众多,就等于普遍性地提高了知识产权保护的国际水平,达到美欧在W TO体制内企图实现而未实现的目标。事实上,此类标准的效力远不局限于此。由于在TRIPS-plus协定的缔约实践中,知识产权、贸易和投资议题互相联结,效果相互关联,因此,在一个区域贸易联盟中,若该联盟的一个成员与美国或欧盟缔结了双边协定,该联盟的其他成员国为了增强吸引外资的竞争力,只能仿而效之,更进一步提高自由化水平和开放程度,这样,知识产权保护最终将会衍生TRIPS-plus-plus的效果。[27]此外,随着欧盟与广大发展中国家(集团)缔结的TRIPS-plus协定数量的急剧增加,欧盟所倡导的“最高国际标准”价值观念可能会发展为知识产权保护的新的国际标准,抑或发展出习惯国际法。
  TRIPS-plus协定既通过对WIPO公约的并入和援引、对WTO框架下成员承担的现有义务(包括知识产权义务)的尊重和协调达到不减损现有国际义务的目的(此即“不减损原则”),又通过TRIPS-plus义务的设定达到美国法和欧盟域内法知识产权规范全球化的目的。从本质上看,TRIPS-plus义务是美国国内法和欧盟域内法的条约化,从而给协定的缔约对方(包括发展中国家和一些发达国家)施加了不合理的条约义务而限制了其行动自由,损害了其主权权力。此类不合理义务的履行,强化了美欧主导的知识产权全球强制体系的约束性。如果说TRIPS协议是美国301条款的国际化,那么TRIPS-plus协定是美国国内法和欧盟域内法国际化的延续和扩展,也是TRIPS-plus义务从双边化走向多边化的重要步骤。这意味着当下某个发展中国家根据某一双边TRIPS-plus协定承受的双边义务可能转化为未来大多数发展中国家承担的普遍性的多边义务。虽然知识产权保护与贸易和投资自由化之间的互动关系难以精确实证,但是,TRIPS-plus义务的设定明显基于一种假定:充分有效的知识产权保护会促进贸易增长和投资流动,进而助益于达致发达国家孜孜以求的自由化目标。这种知识产权保护与贸易和投资之间正相关的基本假定可能是促成在贸易和投资法律框架中通过贸易、投资与知识产权“议题挂钩”的方式创设TRIPS-plus义务的元动力,也是与TRIPS协议所设定知识产权保护义务的预设前提和预期目标一脉相承的。
  三、TRIPS-plus义务的不平等性与WTO发展中成员的应有立场和对策
  若TRIPS-plus协定的缔约方同时是WTO成员,则该国在知识产权保护方面承受着双重负荷:既有实施TRIPS协议的义务,又有实施TRIPS-plus协定的义务。不容否认,TRIPS-plus协定设定的知识产权保护标准比TRIPS协议规定的保护义务更高。从TRIPS-plus贸易协定的规定来看,这些更高的保护标准来源有三:一是WIPO所辖的知识产权国际公约或其制定的软法规范,二是发达国家主导的区域性协定(如NAFTA),三是发达国家(集团)的国内法(域内法)。这三个来源的标准所产生的国际义务对发展中国家均有失公允。
  首先,一些TRIPS-plus性质的FTAs中并入了除TRIPS协议并入的四个WIPO公约[28]之外的WIPO所辖的知识产权国际公约或软法规范。从 FTAs的缔约实践来看,这些被并入的WIPO公约或软法规范是其发展中缔约方尚未加入或未加实施的,因此,此类并入无疑是为了强制特定FTA的发展中缔约方实施WIPO所辖公约或软法规范或者加速加入这些国际公约的步伐。在此意义上,并入这些国际公约和软法规范事实上是为发展中国家单方面设定的义务,具有以贸易利益减让为诱饵“捆绑销售”这些国际公约和软法规范的性质。更为甚者,如果通过双边协定网络使所有WTO成员均批准了某个或某些WIPO公约,则根据TRIPS协议第71. 2条,对TRIPS协议作出仅仅以提高知识产权保护水平为目的的修订,将使该WIPO公约的规定融合到TRIPS协议之中,并借助WTO争端解决机制强化其约束力,[29]这显然不是发展中国家自觉自愿的政治选择。
  其次,发达国家主导的区域性协定尤为NAFTA对TRIPS-plus性质的FTAs的知识产权保护标准具有重要影响。由于NAF法宝

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