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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
成本收益驱动下的当事人程序选择研究
【副标题】 完善多元化纠纷解决机制的微观视角【作者】 徐冰吴洁
【作者单位】 北京市第一中级人民法院云南省高级人民法院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2019年
【期号】 16【页码】 94
【摘要】 当前对于多元化纠纷解决机制的研究,多集中在制度构建、程序衔接等宏观应然层面,对于当事人作为纠纷解决程序使用者主体作用的发挥有所忽视。各种调解渠道基本上取决于当事人自愿,仲裁渠道的适用范围和当事人选择局限性很大,行政调解更是几近停滞,当事人主动选择调解、仲裁的积极性普遍不高。在我国法律尚未将调解、仲裁等作为诉讼前置程序,且诉讼费用偏低的情况下,如何引导当事人在权衡利害得失之后主动选择调解、仲裁等替代性纠纷解决机制呢?这些问题的答案决定着多元化纠纷解决机制改革的成败,也关系到当事人获得解纷服务、分配正义的效率和质量。本文将运用法律经济学方法,从微观视角寻求解决这些问题的答案。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263683    
  一、多元化纠纷解决机制的宏观图景
  从党的十八届四中、五中全会提出的“社会治理体系和治理能力”“构建全民共建共享的社会治理格局”,到十九大提出“打造全民共建共治共享的社会治理格局”,中央的系列战略目标指明了新时代社会治理的思路和方向。全民共治,强调了治理主体由国家机关一元向多元化转变,构建国家、社会、公民多元主体共同参与的现代化治理体系。长期以来,国家机关作为治理主体,承担了繁重的社会治理任务,其主体地位过于强势,挤占了其他主体的作用空间。具体到司法领域,此前已有的纠纷解决机制过分强调法院对于社会矛盾化解的工具性功能,而对于纠纷解决机制层次和纠纷流向引导的制度建设有所忽略,导致大量可以通过其他方式化解的案件进入诉讼,法院长期超负荷运转。在中央顶层设计下推进的多元化纠纷解决机制改革,是治理体系和治理能力现代化的重要内容,也是直指法院司法资源不足与社会治理需求增加之矛盾的利剑。
  依中办、国办印发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》以及最高人民法院制定的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《意见》),法院在改革中的定位,是“发挥司法在矛盾纠纷多元化解机制中的引领、推动和保障作用,建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”。在司法的引领带动下,完善调解、行政处理、仲裁、诉讼4种基本纠纷化解方式,并实现诉讼与非诉程序之间的有效衔接和联动,能够让社会治理回归多元平衡的本来格局,而司法亦将从矛盾纠纷化解的前沿阵地回归公平正义的最后一道防线。
  然而,现阶段的多元化纠纷解决机制并未如设计所期,实现诉讼与非诉程序之间的良性互动。统计数据显示:全国各级地方法院共有员额法官12.4万名,2018年共审执结案件2519.98万件,较2017年上升10.6%。[1]2018年底,全国共有75.1万个人民调解委员会,349.7万名人民调解员,其中专职调解员约50万人,2018年化解纠纷953.2万件。[2]全国劳动人事争议仲裁机构3005个,共有仲裁员2.37万人,其中专职仲裁员1.41万人,2017年共办结劳动人事案件157.5万件,调解成功率67.9%,终局裁决11.1万件,占裁决案件的33.1%;2018年上半年办结案件73.1万件,调解成功率为68.1%。[3]全国商事仲裁机构255个,2018年处理案件54万件,比上年增长126.5%。[4]
  粗略计算可知,2017年全国法官人均结案189.98件。对于人民调解和劳动仲裁机构,若仅考虑专职调解员和仲裁员,人均结案分别为18.11件和111.7件,若将兼职调解员、仲裁员纳入统计,则结案数分别为2.5件和66.46件。商事仲裁以机构为单位计算,平均年结案为830.86件。
  以上数据反映出诉讼、人民调解、劳动仲裁、商事仲裁4种主要纠纷解决程序的宏观运行状况:法院承载的纠纷解决任务远高于其他机构,员额法官的工作强度和压力居高不下。另一方面,多元化纠纷解决机制运行的宏观图景,是由每个当事人基于自身利益考量作出的选择汇集而成。数据也反映出当前社会环境中当事人对不同纠纷解决程序的认同程度:诉讼程序尽管复杂且漫长,但仍是解决纠纷的首选,其他方式尚未得到普遍参与和认同。
  在全民共建共治共享的社会治理格局中建设多元化纠纷解决机制,程序的层次固然重要,但重塑多元主体的治理理念和价值取向亦不容忽视。抛弃国家机关的管理者身份,尊重社会及公民的治理主体地位,要求设计者意识到,当事人是纠纷解决的主体、纠纷解决程序的使用者,某一纠纷解决方式的存在价值和发展前景取决于当事人的感受和选择,而非取决于程序的完美程度或推行力度。因此,多元化纠纷解决机制的完善同样需要从当事人的主体地位出发,从方便民众接近正义的制度目的出发,从当事人对纠纷解决程序选择的微观视角进行观察,研究当事人选择行为的客观规律并对其加以引导,以主动选择代替被动接受。
  二、纠纷解决程序选择的微观图像
  当事人选择纠纷解决程序,实质是在产生利用程序的需求后,对不同程序以一定的标准进行比较,进而作出决策的过程。从驱动选择的基础理论,到选择依循的客观规律,再到比较标准的具体内容,可将当事人对程序的选择以从总体到局部的方式呈现。
  (一)框架架构:成本收益与公平正义
  站在法学领域观察,当事人提起诉讼或选择其他纠纷解决程序的动机,均是为了实现内心期待的公平正义。公平正义作为法学的核心概念,是法律制度最重要的价值取向,也是社会治理的终极目标之一。习近平总书记提出以“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”作为司法机关的工作目标,是对于公平正义价值的最好注解。实现公平正义、保护合法权利,是当事人寻求纠纷解决时的基本心理需求。
  以经济分析的视角观察,当事人寻求纠纷解决的过程可以看作其参与公平正义的生产活动,即利用国家提供的纠纷解决程序来弥补损失、实现权利,此生产过程必然消耗一定的成本。依据“理性人,假设,每个当事人都具有理性且自利,会设法追求自己最大的福祉。基于理性和自利本性,当事人对公平正义的追求,必然会为成本收益所驱动和制约。波斯纳法官的名言“对于公平正义的追求,不能无视代价”,即在法学的公平正义与经济学的成本收益间架起桥梁。
  尽管公平正义内涵丰富,不能简单地等同于经济学中的收益,亦无法以成本核算的方式进行计量,但经济分析并非要以效益的价值取代法律的公正,而是用一种更为精确理性的分析方法,对受成本收益影响的当事人程序选择行为进行研究,以公平正义与成本收益作为当事人选择的驱动力,搭建起基础理论框架。
  (二)规律描述:成本收益驱动下的选择决策
  以负担主体为标准,公平正义的生产成本可分为公共成本和私人成本。公共成本指国家为解决私人纠纷而设置纠纷解决系统所投入和消耗的资金、设备、人员等资源,[5]私人成本则指由寻求纠纷解决的个人投入的货币、劳动等支出。国家为生产公平正义设置了诉讼、调解、仲裁、信访等多种程序,因制度目的、程序设计有别,不同程序中个案消耗的总成本必然不同。鼓励、引导当事人选择公共成本最小的纠纷解决程序,有利于社会财富最大化,是顶层设计必须考虑的问题。但当事人从自利本性出发,仅会衡量私人成本进行选择,而不会在意其选择是否消耗了更少的公共资源。
  公平正义作为收益的抽象表达,确定地实现于每一个案件中对权利的保护、对损失的填补。对国家而言,不同纠纷解决方式会带来不同的外部收益,当事人选择最适当的方式解决纠纷可以更好地修复社会关系、维护社会秩序。但就个案当事人的获得感而言,公平正义取决于其预期私人收益的实现程度,而非取决于是否增进了社会总体福祉。
  面对国家设置的多种公平正义生产程序,理性人会对不同程序的预期私人收益及所需私人成本进行比较,以实现收益最大化、成本最小化为原则进行选择。选择的驱动规律可表达为:
  Emax=TR-TC(TR:Total Receive;TC:Total Cost)
  (三)细节澄清:对成本的一点说明
  借鉴微观经济学对于生产成本的划分,纠纷解决中当事人的私人成本可细分为显性成本与隐性成本。[6]显性成本,指当事人向纠纷解决机构、律师等以货币方式支出的费用;隐性成本则指当事人投入的其已经拥有的、无须另行货币支出的成本,如时间、劳动、社会评价等。
  目前关于诉讼成本的研究,多将机会成本作为与时间、劳动相并列的隐性成本的具体组成部分对待。应当明确,机会成本与隐性成本、显性成本并非同一标准下的分类,更不是隐性成本的下位概念。经济学中的机会成本是指由于资源用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的最大收益,[7]即机会成本是面对选择决策时看待成本的一种视角,显性成本和隐性成本都是指机会意义上的成本。因此,在经济分析的语境下讨论成本,不仅要考虑当事人的金钱、劳动等支出,还要适当衡量因选择某种纠纷解决程序而丧失的其他选择,以及其他选择可能获得的最大收益。澄清机会成本的概念,对分析当事人选择行为不无裨益。
  (四)基准定位:诉讼的私人成本
  因各非诉程序与诉讼之间的对接关系不同,成本收益对当事人选择的作用方式,以及对诉讼产生的影响效果均明显有别,但因各选择决策均需以诉讼程序作为参照进行,故诉讼的私人成本作为比较基准,有必要先予明确。
  1.显性成本
  整个诉讼程序中的全部货币支出可以分为3部分:
  ⑴诉讼费用。依据2007年4月起施行的《诉讼费用交纳办法》(以下简称《办法》),当事人向法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费、诉讼辅助人员出庭发生的交通费、住宿费等费用和补贴。案件受理费区分财产案件、非财产案件、知识产权案件、劳动争议等类型,有不同的收费标准。当事人依据《办法》规定的负担原则以及对原告胜诉概率的预期,可以基本准确地估算自己需负担的诉讼费用数额。
  ⑵代理费用。代理费用在诉讼成本中所占比重越来越大。媒体数据显示,律师收费在2017年已经达到平均每小时2788元。[8]因《办法》并未规定代理费用,这一重要的诉讼成本不属于我国诉讼费用制度的调整范围。代理费用的负担规则散见于最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第26条、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条等不同领域的条款中。在不属于上述范围且当事人没有约定的情况下,对于要求赔偿代理费的诉讼请求,法院多以缺乏依据为由不予支持。
  ⑶其他辅助费用。指为了保障诉讼程序利进行所必需的其他货币支出,例如鉴定、公告、翻译等费用,以及当事人、代理人发生的食宿、交通、通讯等费用。
  2.隐性成本
  ⑴时间成本。“迟来的正义非正义”,时间成本无疑是最重要的隐性成本。唯需说明,诉讼的时间成本与审理周期有关,但不能简单地以审理周期来衡量。诉讼中经过的时间并非当事人投入的资源,除了参与必要的诉讼活动,当事人仍可以从事其他工作以取得收益。因此,应计为时间成本的并不是诉讼中经过的时间,而是将时间这一资源用于诉讼而不能用于其他活动,所失去的可能收益,即时间的机会成本。具体体现为因诉讼用时超出预期导致利益实现的延误,即“诉讼贴现”。[9]
  ⑵人力成本。指在准备文书、调查取证、参与立案、庭审、执行等全部诉讼活动中投入的劳动和承担的精神压力。
  ⑶伦理成本。指在当前仍存在“和为贵”传统、追求“无讼”理想的社会环境下,因选择诉讼以及诉讼的公开性特点,当事人可能受到的伦理方面的负面评价。
  三、基于成本收益的当事人选择模型
  当前的多元化纠纷解决体系包含调解、行政处理、仲裁、诉讼4种基本方式,其中人民调解、商事仲裁、劳动仲裁均与民事诉讼对接,共同承担了最重要的纠纷化解任务。笔者分别基于诉讼与此3种非诉程序之间的不同对接关系,分析明确,3种主要非诉程序对诉讼成功分流的条件,并构建成本收益驱动下的当事人选择模型。
  (一)自由选择关系中的人民调解
  1.私人成本分析
  显性成本方面,人民调解法第四条规定,人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。在人民调解程序中,当事人聘请代理人的概率和花费相比诉讼程序均明显较低。由于调解机构数量多、分布广,距离当事人居住中心更近,当事人获取人民调解所需费用会显著少于诉讼程序。
  隐性成本方面,由于调解尊重合意,注重程序的灵活与便捷,不存在诉讼中从立案到审理再到上诉、申诉等法定程序以及程序空转的时间,能够较大幅度降低因时间过长带来的机会成本损失。同时,参与调解的精神压力更小,人力成本与时间投入同步降低。此外,由于符合息诉、无讼的道德传统,能够带给当事人更正面的社会评价,人民调解的伦理成本亦明显小于诉讼。
  2.调解启动模型
  人民调解作为新时代“枫桥经验”以人为本、崇尚和谐、调处息争精神最直接、最生动的体现,其矛盾化解作用的充分发挥对于多元化纠纷解决机制良性运行会产生重大影响。在人民调解与诉讼的自由选择关系中,人民调解可作为诉讼的替代终局化解矛盾,亦可能成为诉讼的前置选择,调解失败后再进入诉讼。由于调解方案的达成出于自愿,故调解成功意味着当事人对于获得的金钱或非物质利益是满意的,调解以低成本的优势实现了相对较高的收益;但若未达成协议,则此过程中的投入将成为沉没成本,造成社会资源的浪费。因此,人民调解对诉讼起到分流作用的条件在于,调解被启动且成功化解纠纷。
  当事人享有决定是否启动调解的权利。尽管人民调解所需私人成本显著低于诉讼成本,但调解的预期收益与诉讼并不完全相同,调解方案通常是以牺牲部分可得利益达成的妥协。故当事人是否愿意启动调解,取决于两种情况下的预期收益与成本,即决策时预期价值的对比。[10]
  关于预期价值的说明:设原告的诉讼请求为J,程序成本为C,那么原告胜诉可得为J-C,败诉所得为0-C。假设原告认为自己胜诉的概率为P,那么其预期的胜诉收益为p×(J-C);败诉损失为(1-p)×(O-C),原告的预期价值E为胜诉收益与败诉损失之和:
  E=p ×(J-C)+(l-p) x (0-C)=pJ-C
  下面结合图一(基于假设的数值对预期价值计算的示例,图中数据均为假设,该假设示例中启动调解的预期价值大于直接进入诉讼,本文不再对于计算过程展开说明)所示决策过程,对直接进入诉讼的预期价值与启动调解后进入诉讼两种决策情形的预期价值进行比较。
  假设原告预期自己在诉讼中胜诉的概率为p1,在不启动调解直接进入诉讼程序时,原告的预期价值E1为
  E1=p1×(J-C)+(1-p1) x (0-C)=p1J-C
  设调解成功的可能性Sp2,预期调解方案中原告收益为J’,调解成本为S;
  在选择先行调解时,原告的预期价值E2S
  E2=p2×(J, -S)+(l-p2)× E1
  理性当事人启动调解程序的条件为启动调解的预期价值大于直接进入诉讼的预期价值,即E2>E1
  E2=0.5×(50-10)+0.5xE1=35
  (图略)
  图一调解启动条件示例:E2>E1
  将E1与E2代入可得:p2x(J’-S)+(1-p2)xE1>p1J-C
  整理可得:p1J-J’<C-S被告的启动条件依同样方法推导,为J’-pJ<c-s,本文不再展开
  由该公式可得出以下结论:
  ⑴诉讼成本与调解成本的差额与当事人愿意启动调解程序的概率正相关,而胜诉概率提高、诉讼请求与调解方案的差额的增加则会降低原告启动调解程序的可能性,同时增大被告同意启动调解的可能性。
  ⑵由于诉讼成本高于调解成本(C-S>0),当不等式左侧pJ-J’(被告为J’-pJ)越接近0,即预期诉讼收益或损失与调解方案越接近,调解的启动条件越易成就。尽管在启动阶段,胜诉或败诉概率及调解方案数额均是当事人的预期,并不完全准确,但若能够让当事人形成调解方案与诉讼预期基本相等的观念,使其相信调解收益并非运气偶然或技巧高下的结果,而是对诉讼的可靠替代——

  ······

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