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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
以审判为中心语境下鉴定人、有专门知识的人出庭问题实证研究
【作者】 钱岩【作者单位】 天津市高级人民法院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2019年
【期号】 16【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1263677    
  
  以审判为中心的刑事诉讼制度改革,以庭审实质化为内涵、以程序正义为核心,凸显审判中心地位、明确司改根本方向,是坚持严格司法、确保司法公正的现实需要。鉴定人、有专门知识的人出庭对于推进庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用至关重要。为切实提高这两类人员的出庭率,并规范其出庭活动,笔者对天津市23家法院近3年的相关出庭情况进行了深入调查并展开了实证研究。通过召开座谈会、采访一线法官、走访专家学者、收集典型案例等方式,笔者全面总结剖析了鉴定人、有专门知识的人出庭现状,并针对其中的突出问题,提出督促、保障这两类人员出庭的司法对策与建议。
  一、刑事诉讼中两类人员出庭问题现状概述
  (一)出庭不足,直接言词原则无法全面落实
  从目前实践看,鉴定人、有专门知识的人出庭率尚待提高,不少法院不及1%,一些法院甚至连续3年为零。出庭率不高,说明这两类人员不出庭已成为司法常态。在调查中,81.3%的法官表示:专家不出庭,但是案件不等人,问题只能通过阅卷解决,同时对专家也应保持基本信任。
  随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《关于推进以审判为中心的刑事诉制度改革的意见》《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》颁布实行与司法改革向纵深推进,审判中心理念已深入人心并成为人民法院判断事实证据、审慎定罪量刑的内在标尺与准则。但是鉴定人、有专门知识的人出庭率依旧较低,面对棘手的专门性问题,庭审中或是控方出具鉴定意见唱独角戏,或是辩方提交专家意见演哑剧。没有发问对象,双方无法形成有力交锋、展示争议焦点,只能照本宣科、复述材料;没有询问对象,法庭无法组织有效质证,无从排除合理怀疑,只能选择书面审理与庭后咨询。笔迹鉴定、指纹鉴定、伤情鉴定、弹道鉴定、精神病鉴定与法庭科学DNA鉴定……更多的解释在法庭外,详细的说明在纸面上。侦查中心模式根深蒂固,直接言词原则无法全面落实。
  (二)质证不力,证据裁判原则难以一以贯之
  在我国,鉴定人出庭往往成了一种形式,基本上没有达到因疑而问,有疑而问,问以解疑,问以证疑的目的。[1]质证不力,两类人员重复书面意见或者以“按程序操作”、“依规律推导”等简单作答已是通常做法。75.7%的法官与66.1%的辩护人均表示:法庭上的三言两语无法澄清事实,追问多了还引起专家不满。据统计,37.3%的案件因两类人员一方不到无法有效质证,出庭不足导致质证不力;23.4%的案件两类人员以“再问也是这些话”为由拒不出庭,质证困境引发出庭危机。二者相互影响,一定程度形成恶性循环。
  当前质证不力主要体现在:其一,发问题目不科学。有些并未超出纸面意见,已有答案无需回答;有些没有厘清思维脉络,模棱两可无从回答;有些暗含潜在信息,诱导提问无法回答。其二,发问顺序不明确。没有先后秩序与轮次限制,以致出现雷同发问、反复发问、争相发问、均不发问等,打乱庭审节奏。其三,发问主体无更迭。控辩主导质证,发问模式单一,两类人员因产生成为“被告”的错觉而消极应对。
  鉴定意见是指证犯罪的关键证据,必须经过双方质疑、论证与庭审核实、证明,才能作为事实认定依据。但是质证环节虚化,两类人员千呼万唤出庭了,却没有唇枪舌剑的思想碰撞,证据虽然出示在法庭,诉讼主体间的参与懈怠仍倒逼法院走书面审查的老路。庭审实质化任重道远。证据裁判原则重视证据、实事求是的理念正在刑事审判中贯彻,但是其以公开辩论促公正裁判的程序正义内核,难以被彰显。
  二、司法实践中两类人员不作为因素剖析
  导致现状的因素错综复杂,有两类人员自身的,也有司法机关内部的;有个体个案的,也有整体普适性的;有体制机制层面的,也有操作落实环节的;有立法上的,也有司法中的。应坚持问题导向,着重从反映集中的突出问题入手,剖析原因、寻找症结。
  (一)法律规定分散,操作性不强
  目前,涉及两类人员出庭的条款散见于20余部法律之中,规范聚合度低且操作性不强,相关制度亟需出台。据统计,有相当比例的法官对刑事诉讼法与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)以外的法律规范不了解、不熟悉、不能全部掌握与熟练应用。这已影响到庭审行为规范、突发情况处置与出庭人员诉权保障,譬如:鉴定人有正当理由不能出庭时,如何有效应对;无正当理由拒不出庭时,如何有力惩戒;两类人员及亲属人身财产等面临危险时,如何全面保护等。此类问题一定程度上抑制了法官落实庭审实质化的工作热情,也挫伤两类人员出庭积极性。
  (二)出庭费用无着落
  鉴定人出庭支出的相关费用是否应当补偿、由谁进行补偿,法律尚无明确规定,实践中也存有争议。66.2%的鉴定人因出庭费用得不到有效解决而不愿出庭,出庭率低已经影响庭审实质化。
  一些法院(天津如南开法院、红桥法院)为鼓励出庭,一直比照翻译人员给予鉴定人每人每次300元或者100元的出庭补助,但是毕竟于法无据,有些支出甚至无法走账报销。某法院刑庭庭长曾自费1000多元为鉴定人出庭买单。与此同时,许多鉴定人将出庭补助视为法院对自己工作与人格的尊重。一些学者就明确表示,出庭是鉴定人出具鉴定意见以外的其他工作,因此收取出庭费是合理的,应当在鉴定费外另行保障。但是如何支付,一直困扰着刑事法官,并已成为阻滞鉴定人出庭的重要原因。大港法院曾办理一起盗窃信鸽案,信鸽价值成为争议焦点。公安机关下属的鉴定机构鉴定为6000元,被告人自行委托的社会机构鉴定为10万元,二者相差悬殊。法院要求鉴定人出庭,但是双方均以费用得不到解决为由拒绝。无独有偶,某些公安医院的专家出庭也常附加费用条件,通常是每人次400元,不满足便不出庭。
  鉴定意见与专门意见在证据体系中占据重要地位,即使存在瑕疵、未被当庭说明,法院也不会轻易排除、不予采纳;而一旦通知出庭被两类人员拒绝,法庭调查将举步维艰,法院往往自陷被动。因此,面对被告人或者辩护人的申请,许多法院常以“没有必要”作答,无奈地选择不作为。
  对于有专门知识的人出庭费用,实践中惯常做法是谁申请谁支付,但却过于笼统,且没有刑事法律根据。同时,当人民法院依职权通知有专门知识的人出庭时,合理费用支付更因情况少见而成为实务难题。93.2%的法官认为,不解决费用问题,有专门知识的人不会出庭。88.7%的专家表示,如果没有资金保障,即使自己出具了意见,也不会到庭说明。
  (三)安全保障不到位
  被害人和证人……因为担心受到报复而不愿意参与刑事诉讼。[2]同样,鉴定人、有专门知识的人,在司法力量有限、人权保障不足的熟人社会出庭配合调查、提出意见,也常常心有为难、顾虑重重。调研中我们发现,35.1%的两类人员因惧怕本人或者亲属遭受打击报复,致使人身、财产或者其他权益受到损害,而不敢出庭。刑事诉讼法第一百八十七条第三款明文规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭,鉴定意见不得作为定案的根据。但是,不少鉴定人尤其是社会机构鉴定人,面对伤情成因鉴定等易形成信访焦点的鉴定意见,或者对于涉黑涉恐等重大、敏感类案件,在现有法律不甚完备、现有司法力量有限且存在推诿的情况下,仍会拒绝出庭。不出庭,没有特别有效的制裁手段;出庭了,很可能面临即刻甚至长期的有形与无形报复。鉴定人、有专门知识的人从自身利益考虑,往往选择只在幕后出具意见,而不肯面向法庭接受询问。不敢出庭,已成为两类人员出庭率低的重要原因之一。
  此外,5.3%的鉴定人与有专门知识的人,主要是社会机构的两类人员,因顾及同行感受、注重维系自身在圈子中的良好人脉、口碑,而选择不出庭。譬如,蓟州区法院曾审理一起非法吸收公众存款案,其中鉴定意见由3个会计师事务所分别出具,结论相互矛盾。法院根据辩方申请要求鉴定人出庭,但是3家机构均予拒绝。个中原因除出庭费用无法解决外,更有害怕影响彼此间的行业感情的因素。不少法官反映,通知两类人员出庭像求人一样难。
  (四)不出庭约束不得力
  据统计,31.9%的鉴定人、有专门知识的人以“没有时间”“工作安排不开”“已出具意见没必要到庭”等理由拒绝出庭。证人无正当理由拒不出庭的,法院可以强制到庭;但是,对鉴定人拒不出庭的,刑事诉讼法第一百八十七条第三款仅规定鉴定意见不得作为定案的根据,除否定证据效力外,既无程序制裁,也无实体惩罚。如此对鉴定人与鉴定机构,特别是市场化运作以外的非社会机构与人员,尚不能形成切肤之痛。因为它们往往是本区域内唯一从事该种鉴定的机构(譬如价格鉴定机关),而且不少人拿死工资、吃公家饭,是准公务员管理,法院是否采纳意见,对其并无实质影响。一些两类人员出庭,往往依靠法治以外的好言相劝、单位关系、个人感情等。刑事诉讼法与《解释》对两类人员不出庭惩戒力度不足,没有必须出庭的有力约束与拒不出庭的强力制裁,从而导致约束不力不出庭。这也是出庭率低的重要原因。
  (五)必须出庭条件不明确
  刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。但是如何理解“有必要”,法律没有明确。实务中对于哪些案件鉴定人应当出庭,不同法院标准不同,甚至根本没有标准。调研中我们发现,不同区法院或者同一法院的不同合议庭、不同法官,对两类人员应当出庭的具体情形、理由,并未形成一致意见,更没有统一、可操作性规范。如此导致程序裁量不透明、执法不统一,同时两类人员对是否出庭无法预期,以致因开庭期间身在外地等原因无法到庭。法律在赋予人民法院工作弹性的同时,也降低了两类人员对自身是否应当出庭的行为预判,由此增加了不能到庭的庭审风险。(见表一)
  表一:两类人员不出庭原因列表
  (表略)
  三、审判实务中两类人员履职保障制度构建
  为贯彻党的十九大与十八届四中全会精神,切实提高两类人员出庭率,规范出庭活动,并全面实现司法证明实质化、控辩对抗实质化、依法裁判实质化,天津高院有针对性地构建了相关机制:既惩戒追责又鼓励保护,在正反两面督促到庭;既整合法律又细化条文,从宏微观视角加强保障。
  (一)全面整合法律法规,为两类人员出庭提供立法支持
  天津高院系统梳理了刑事诉讼法、《解释》,以及《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《规程》)等三项规程,《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、人民法院法庭规则、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安机关办理刑事案件程序规定》《

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