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【期刊名称】 《人民司法》
如何认定不作为的具体行政行为
【作者】 鲁国桢方鸣
【作者单位】 湖北省武汉市中级人民法院湖北省武汉市中级人民法院
【分类】 行政诉讼法【期刊年份】 1991年
【期号】 12【页码】 31
【全文】法宝引证码CLI.A.1263756    
  行政机关在行政管理过程中的不作为行为,是指行政机关不履行或拒绝履行自己依法应履行的职责的具体行政行为。
  不作为具体行政行为的种类
  在不作为具体行政行为中,如何根据行政管理相对人是否有诉权来分类,可分为可提起诉讼的和不可提起诉讼的不作为行为。
  一、可提起行政诉讼的不作为具体行政行为
  可提起诉讼的不作为具体行政行为,是指公民、法人或者其他组织对行政机关拒绝履行职责或不予答复的行为不服,有权依法向人民法院提起行政诉讼的行政行为。这种可提起诉讼的不作为具体行政行为,按其复杂程度又可分为单一性的不作为与部分作为和部分不作为。
  单一性的不作为,是指行政机关对公民、法人或者其他组织依法提出的申请,完全不予答复或者全部拒绝履行法定职责的行为。例如,行政管理相对人认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的,相对人可以向人民法院提起行政诉讼。
  部分作为与部分不作为,是指行政机关对公民、法人和其他组织的依法申请,只部分履行了法定职责,对其他法定职责不予答复或拒绝履行的行为。公民、法人或者其他组织对行政机关的部分不作为具体行政行为不服,可以向人民法院提起行政诉讼。主要有以下几种情况:
  核发证照的部分不作为行为。如工商管理部门对相对人申请的经营范围部分批准,对申请的另一部分经营范围不予批准的部分不作为行为,相对人不服,可以向人民法院提起行政诉讼。
  保护人身权、财产权方面的部分不作为行为。如公民甲面临着人身权、财产权方面的侵害,依法请求有关行政机关予以保护,有关行政机关只对公民甲的人身权采取了保护措施,对财产权则拒绝给予保护,致使公民甲的财产受到了不法侵害。公民甲认为有关行政机关只履行了保护其人身权的职责,没有履行保护财产权的职责,有权向人民法院提起行政诉讼。
  执行行政决定的部分不作为行为。有权作出具体行政行为同时又负有执行之责的行政机关,在作出具体行政行为后,不按照具体行政行为的规定予以执行,就构成执行部分不作为。如公安机关根据治安管理处罚条例决定对违法行为人拘留15日,但公安机关作出裁决后不执行,或公安机关的具体执行部门将15日拘留只执行5日后不再执行,被侵害人对公安机关不执行或不完全执行的具体行政行为不服,可以向人民法院提起行政诉讼。
  二、不可提起行政诉讼的不作为具体行政行为
  不可提起行政诉讼的不作为具体行政行为,是指国家行政机关的不作为不属于人民法院的受案范围,公民、法人或者其他组织不能向人民法院提起行政诉讼。此类不作为具体行政行为有:
  行政机关内部的奖惩或人事任免等不作为行为。公民、法人或其他组织要求某行政机关对其内部工作人员作出奖惩或任免,某行政机关拒绝作出或者不予答复,公民、法人或者其他组织不服,不能向人民法院提起行政诉讼。因为行政机关对内部工作人员的奖惩、任免属于内部行政管理行为,不属于法院的受案范围。
  法律规定应由行政机关作最终裁决的具体行政行为,公民、法人或者其他组织要求行政机关作出裁决,行政机关拒绝裁决或者不予答复的行为。对于这类不作为具体行政行为,由于法律规定以行政机关的最终裁决为准,所以人民法院不能再行使司法审查权。例如,商标法第二十二条规定:“对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由,经调查核实后,做出裁定。当事人不服的,可以在收到通知15天内申请复审,由商标评审委员会做出终局裁定,并书面通知异议人和申请人。”当商标评审委员会对异议人和申请人的有关申请不作为时,异议人和申请人不能向人民法院提起行政诉讼。
  人民法院对公民、法人或者其他组织提起以上几类诉讼的,应裁定不予受理,并告知当事人向有法定职责的行政机关申诉,或通过信访渠道要求处理解决。
  可诉的不作为具体行政行为的构成要件
  行政管理相对人依法向行政机关申请保护自己的人身权、财产权,当行政机关拒绝履行职责或者不予答复,即构成不作为的具体行政行为。所谓拒绝履行,就是有驳回申请的明确表示。例如被拐骗的妇女向公安机关申请解救,公安机关以男方人很老实等为由,明确表示不向该被拐骗的妇女提供保护。所谓不予答复,是指行政机关对相对人的申请既不拒绝也不履行,包括置之不理、漠不关心、无理推拖、模棱两可等情况。
  认定行政机关的行为是否构成不作为具体行政行为,应从以下几点来衡量:
  一、行政机关必须具有相应的法定职责,即是法律、法规授权应

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