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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
产品形状的司法保护
【作者】 潘才敏牟丹【作者单位】 杭州知识产权法庭杭州知识产权法庭
【分类】 专利法【期刊年份】 2019年
【期号】 16【页码】 58
【摘要】 具有识别商品来源作用的产品形状的实用价值日趋重要,在司法实践中受到反不正当竞争法及著作权法、专利法等多个部门法的同时规范。鉴于知识产权法律体系对于产品形状实际提供了多种保护的可能,同时在不同部门法的适用之中缺乏统一尺度与协调机制,容易造成司法保护上的冲突和困惑。本文对各部门法的保护制度进行综合评判和利弊权衡,主张依据产品性质及其艺术性,对产品形状分别赋予不同的部门法保护而力争排除多重保护,特别是针对著作权法的修订,提出以准确限定实用艺术作品的概念的方式,来确定专利和著作权等保护的分野。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263675    
  
  产品形状作为外观的重要组成部分,其本身较产品的图案、色彩及其组合而言一般较少受到消费者的关注,在商业领域中似乎后二者具有更高的实用性,比如单纯由后二者及其组合构成的平面外观设计,占到了我国外观设计专利的90%以上。但产品形状可通过注册行为获得保护,如外观设计;也可通过长期的宣传使用而具有识别商品来源的作用,获得其权利根基,如知名商品特有包装、装潢;甚至藉由其独特设计所带来的艺术性,而自创作完成之日起即受到保护,如美术作品或实用艺术作品保护。[1]因其保护与应用方式的宽广和灵活,以及不同保护方式之间衔接的可能性,故产品形状在知识产权领域的重要性与日俱增。但未明确适用条件的多重保护易带来司法实践的混乱,如何厘清不同部门法中的法律概念及保护条件,对于产品形状给予条理清晰的分别保护,正是本文着眼所在。
  一、部门法对于产品形状的不同保护
  形状是表示特定事物或物质的一种存在或表现形式,以体积、表面积、尺寸等几何参数来衡量,《辞海》与《康熙字典》均将其与外形等同。产品形状作为确定涵义的术语被规定于法律中,如专利法第二条第三款将外观设计定义为“对产品的形状、图案或者其组合以及色彩与形状、图案的组合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”,显然将形状定位为产品排除图案及色彩后的物理外观。商标法、反不正当竞争法的概念亦与之保持一致。产品形状从物理领域进入法律领域,则被赋予不同的内涵。从法律角度来说,产品形状蕴含了设计人智力成果的表达,并承载着观察者的主观感受。对于比较分析来说更有意义的,是不同部门法分别偏重的实用性、独创性和美感/艺术性的表达。
  (一)外观设计专利
  专利法旨在保护对于促进科学技术进步和经济社会发展具有意义的发明创造,对富有美感并适于工业应用的新设计给予外观设计专利保护,确保专利权人依此获得直接经济利益。其特点在于作为外观设计的形状本身所表达的美感即直接蕴含经济价值,该美感使其具有他人所无的新颖性,并使其与消费者的审美趣味相投,从而促进产品的销售。依据我国专利法和专利审查指南,外观设计专利有非功能性要求,其并不保护产品形状中的技术方案,而将该任务交由保护期限更长、稳定性更强的发明专利和实用新型专利来完成,这与英美日等世界各国一致。外观设计专利与实用性天然分离,权利人往往需要证明其产品形状与功能性无关。
  专利保护的优点是,权利人的外观设计受到绝对保护,他人未经许可在相同或类似商品上使用该形状的,均构成侵权,权利人无需自己实际使用了该形状;权利人亦负有较轻的举证责任,只要证明权利基础和侵权行为,而无需就侵权人的主观恶意和产品混淆可能进行举证,其权利在存续期间内是有力的。抛开10年的短暂保护期不谈,其主要问题体现在“富有美感并适于工业应用”的内涵完全无从评判,无论是在无效宣告审查还是在专利侵权司法实践中,对于外观设计专利的评判均依托于其新颖性。虽然专利对于产品形状保护的本意在于体现与时俱进的美感,“一定程度上能起到商标那样的鉴别功能,防止消费者误购”的标识商品来源识别作用,[2]本应是其新颖性所附带产生的效果,但不得不承认,新颖性或者说独创性越来越成为外观设计专利最主要的价值寄托及保护条件,而其美感要素则隐身于整体视觉效果的背后不被述及。
  (二)立体商标
  我国商标法明确规定保护立体商标,具有识别商品来源作用的非功能性的三维标志可以注册为商标使用,即允许作为三维标志的产品形状注册成为商标,这符合世界潮流。商标作为产品或服务与提供者之间的特定联系,其立法本意在于为消费者提供可辨识的商品或服务来源,其背后隐含的是可期待的消费质量和信誉。只要经过正当使用和避免淡化,这种特定联系随着时间的流逝会越来越强,故商标保护的最大优势在于其永续性。商标保护的劣势,一是由于我国允许立体商标注册的时间不长,实务经验不足,出于过度扩张商标将妨碍正常市场竞争的考虑,对立体商标的注册持比较严格的态度,申请案多被驳回。[3]因此,目前我国的立体商标多是以未注册商标的形式存在,这是通过商标保护形状的最大障碍。二是形状本身难以认定其固有显著性,乃至有学者主张,应明确形状本身不具有显著性,只有获得显著性后才能核准注册。[4]三是要求过高,如未注册的立体商标寻求商标法保护,必须证明其知名度能达到驰名商标的高标准,而这是多数未注册商标无法企及的。美国商标法案同样规定,如果外观设计是非功能性的,且获得了第二含义,或者具有了识别商品来源作用的显著性,则可以注册为商标使用;若是作为未注册商标受到保护,则必须证明外观设计整体上的非功能性、作为商标使用的著名性,并且其著名与已注册的商标无关。[5]在实践中这一标准可以放低到获得显著性、[6]同时具有指示商品来源的第二含义即获得后天显著性、具有识别商品来源的作用,实质上与我国商标法对驰名的要求相同。
  总体来说,立体商标与外观设计专利一样,排除产品形状的功能性,并要求其至少具有第一含义上的固有显著性(与新颖性相当),从设计上来说适于作为观设计专利到期后的补充保护,但现阶段其对于获得显著性的要求使其难以完成保护产品形状的重任。同时应看到,对于立体商标而言,艺术性基本不作为一个考量要素。
  (三)商品包装、装潰
  修订后的反不正当竞争法自2018年1月1日开始施行。修订前的反不正当竞争法在保护产品形状方面具有相当的空间,并产生了系列经典案例。上海市高级人民法院在(2008)沪高民三终字第17号三菱电机株式会社诉台州艾克电器有限公司仿冒、伪造知名商品特有装潢纠纷案中认为,具有识别商品来源作用的产品形状如果不具有功能性,但满足知名商品、特有等条件,可以获得保护。最高人民法院虽在(2010)民提字第16号韩晨光公司诉微亚达制笔公司案中以知名商品特有装潢保护了原告的产品形状,但同时亦指出:“形状构造本身与商品本体不可分割,相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分,而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。即使使用该形状构造的商品已经成为知名商品,在缺乏充分证据的情况下,不能直接得出相关公众已经将该种形状构造与特定的生产者、提供者联系起来的结论……需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。”修订前的反不正当竞争法适用的主要条件在于知名商品的认定问题,对包装、装潢特有的限定,强调其应起到标识商品来源的作用,而对于产品形状是否应当具有美感没有提出要求。反不正当竞争法修订后,相关条款变更为:“经营者不得实施下列混淆行为,引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”,即不再要求知名商品、特有,而以有一定影响替代,不仅大大降低了保护门槛,更重要的是侧重对经营者行为性质的审查,而放宽了对权利基础的要求。产品形状适用该条进行保护时,是否侵害专利等在先权利、是否具备功能性,均在所不问。
  (四)美术作品与实用艺术作品
  在我国国内法框架下,美术作品被限定为艺术范围的创作,与工业品的形状之间存在定义上的鸿沟,故依照著作权法的相关规定,并无对产品形状进行保护的明文依据。在不同的保护方式中,著作权的保护最为宽松而易于适用,且依据前述分析,带有功能性的产品形状无法得到专利法和商标法的保护,著作权法保护遂被寄予厚望。我国自1992年《实施国际著作权公约的规定》中明确对外国实用艺术作品的保护,境内实用艺术作品反而没有明文规定,导致保护失衡。著作权保护也是界限最为含糊的区域,在法律尚未修订的情况下,实用艺术作品与美术作品之间的关系不清晰。在司法实践中,有些法院适用美术作品的规定给予保护,也有些法院则

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