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【期刊名称】 《政法论坛》
风险社会中刑法范式之转换
【副标题】 以隐私权刑法保护切入【作者】 王立志
【作者单位】 河南省政法管理干部学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 风险社会;不确定性;范式转换;隐私权;刑法保护
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 82
【摘要】 “风险社会”是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念,近来也被引入刑法学研究的领域中,并日渐获得刑法学界的广泛关注。范式是学科体系所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础,传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法范式。在传统社会向风险社会过渡中,会出现相应的范式转移,并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。
【全文】法宝引证码CLI.A.1155269    
  
  自德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)提出风险社会理论以来,政治学、哲学、经济学、社会学界纷纷对其在各自领域范围之内展开相关研究。刑法学自古以来就是一个开放求变的学科,在人类步入风险社会之际,刑法学自身亦应当对以技术为基础的风险社会所孕育着巨大的不确定性有所警觉,故此控制风险、缓解风险或防范风险的扩散等,亦将逐步演变成为刑法的重要机能。刑法风险控制机能的出现,自然要影响到其刑法范式发生转换,而传统刑法的责任主义及法益损害原则,也要完成向负责主义和规范损害原则的范式转换。隐私权是一个新生而脆弱的权利,基于其自身隐密内敛之本性,一旦被侵害,则隐私利益将难以追补。尤其是在风险社会中,随着网络时代的来临,被泄露的隐私会在瞬间传遍世界的每个角落,而这必然导致隐私权时刻面临捉摸不定的社会风险,因此使得隐私侵害具有不确定性之特征。在风险社会中,如何在刑法范式转换之际,借助多种刑法理论技巧实现对隐私权细密而周至的刑法保护,是一项艰深偏险却又趣味横生的议题,也足以挑战刑法学人的智识和勇气。
  一、风险社会
  (一)风险是风险社会之核心内容
  “风险社会”和“风险”是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念。其中“风险社会”之命题系由乌尔里希·贝克通过对“自反性现代化”之研究,在1986年提出的。贝氏认为:“风险社会是指现代社会中的一个发展阶段,在这一阶段里,社会、政治、经济和个人的风险往往会越来越多地离开工业社会中的监督制度和保护制度”{1}(P.8-9)自此之后的切尔诺贝利核泄漏、博帕尔毒气惨案、疯牛病等一系列人为灾害的出现,印证了“风险社会”理论的种种观点,而风险社会也就逐渐牵引住自然学科乃至人文社会学科研究者的视线,并成为学术界炙手可热的前沿性研究议题。
  在学术史上,作为风险社会核心内容的风险,其概念之出现要早于风险社会。据德国社会学家尼克拉斯·卢曼( Niklas Luhmann)考证,英语中“风险”(risk)一词是从欧陆引进的,到17世纪才出现。在中世纪,拉丁词risicum是一个高度专门化的词汇,主要用于海上贸易以及随之而来的有关损失或损害的法律问题。那时,风险是指一种客观的危险,一种上帝的举动,一种不可抗力的可能性,而不能归结为人的错误行为。[1]而在当代意义上,风险则纯粹属于“人造产品”,其首先表现为某种阻碍事物运动发展的客观存在。其次,风险损害发生与否,则取决于人类主观认识和客观存在之间的差异性。故此风险是一个主客观的统一体,而人类活动将在风险产生及其发展中扮演重要角色。
  传统社会中,风险处在一种可控状态,而自当人类进入风险社会后,各种各样的风险渐渐开始脱离人们的实际掌控。对此,英国社会学家安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)把先前的工业社会的现代化称为“简单现代化”,即一种旧式的、直线发展的现代化,而把风险社会的现代化称为“反思性现代化”或者叫“激进的现代化”。吉登斯指出:“这个世界并没有越来越受到我们的控制,而似乎是不受我们的控制,成了一个‘失控的世界’” {2}(P.3)。而风险的失控也就“意味着我们被迫以一种更为反思的方式生活,去面对一个更加开放、更不确定的未来。”{1}(P.235)同时,在传统社会中,风险仅对个人或局部群体产生作用,而在风险社会中一旦风险发生,受损的将是所有人,这一点贝克称之为“飞去来器效应”。贝克指出:“在现代化风险的屋檐下,罪魁祸首与受害者迟早会同一起来。……这里变得明确的是地球变成了一个弹射座椅,它不再承认富裕与贫穷、黑人与白人、北方与南方或者东方与西方的区别”,它“以一种整体的、平等的方式损害着每一个人”{3} (P.40)。
  (二)技术是催生风险社会之决定性力量
  传统社会中,风险主要表现为“外部风险”,即在一定条件下某种自然现象、生理现象或社会现象是否发生、及其对人类的社会财富和生命安全是否造成损失和损失程度的客观不确定性{4} (P. 109-110)。而在风险社会中,随着人类知识的增多及技术的发展,一种新的风险形式出现了,吉登斯将之称为是“人力制造出来的风险”或简称“人造风险”{4}(P. 115)。
  在传统社会向风险社会的过渡中,技术所起到的作用是无可估量的。尽管技术对防止和排除社会风险上能起到关键作用。但正如吉登斯所说:“科学和技术不可避免地会致力于防止那种危险,但是首先他们也有助于产生这些风险。” {2}(P.3)因此,自从人类进入风险社会以来,技术的角色就开始大受质疑。美国社会学家查尔斯·培罗(Charles Perrow)曾警告:“高度发达的现代文明创造了前人难以企及的成就,却掩盖了社会潜在的巨大风险。科学技术曾被认为是社会发展的决定因素和根本动力,但现在却日益成为当代社会最大的风险源。”{5} (P. 420)
  应当指出的是,将技术与风险等同视之,不仅是基于一种见地深远的反理性主义反科学主义知识观,而且也是基于对技术在人类社会发展中双重角色之充分认识。而事实上,技术不仅是风险社会产生的原动力,而且技术突飞猛进之快速发展,也会推动人类生活生产方式发生根本性转变,并因之形成一整套新的社会秩序和相应的社会制度。正如贝克所言,现代科技所牵动的政治、经济、社会及文化形式的改变才是新的社会制度及社会秩序产生之关键。“因此,从19世纪初以来的阶级社会,在20世纪下半叶逐渐被风险社会所取代,风险意识逐渐压过了阶级意识,风险管理已逐渐成为当代社会统治与生活的主要模式。”{6}因此,在风险社会中技术始终扮演重要角色,其不仅导致了风险社会的产生,而且也决定风险社会的特征及其发展走向。
  (三)不确定性是风险社会之本质特征
  从社会发展史来看,确定性是人类心仪已久的目标,因为它是安全及稳定的象征。而长久以来,技术似乎是人类藉以达至确定性的终极手段。然而反观历史,尽管人类曾对技术寄托过神秘及美好之梦想,但技术却自始而终都不曾彻底解答人类的困惑及疑问。相反,科学并不总是给出确定性,而且常与不确定性形影不离。“科学认识对象的日益复杂,以及科技和社会的相互影响日益加强,科学认识能力的历史局限性凸显了出来,使得在知识的生产、应用,以及利用知识进行决策的过程中,显示了种种不确知或不知道(not-knowing),这就是科学的不确定性。” {7}
  纵观人类科技史上所发生的种种技术公害问题,例如:氟化物对臭氧层的侵蚀、三聚氰胺可能产生的婴幼儿结石、联大霉素可能导致的失聪、大型水库对生态圈的破坏等,大抵都与技术的不确定性有关。吉登斯曾就此指出:“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’,它们来源于科学与技术的不受限制的推进。科学理应使世界的可预测性增强,但与此同时,科学已造成新的不确定性—其中许多具有全球性,对这些捉摸不定的因素,我们基本上无法用以往的经验来消除。”{4}(P.115)
  正基于此,既然产生并左右风险社会发展的技术本身就是不确定的,而以技术为基础的风险社会本身就会孕育着巨大的不确定性。因此,处于风险社会中的人类更是无从准确预知未来世界的真实模样。在风险社会中,“作为一个潜在的要素,对风险的无知不一定是因为知识的缺乏,更可能是在过度掌握信息下,希望能完全掌握未知世界的不足。既然风险始终存在,从这一层意义而言,风险被认为是一个未来的、不确定的、充满危险的可能。”{8}(P.29)故而,在技术的影响下,风险主要表现为一种“人为的不确定性”,“风险指的是在与将来可能性关系中被评价的危险程度”,“风险这个概念与可能性和不确定性概念是分不开的。”{2}(P. 18)既然风险是风险社会的核心内容,风险之不确定性也就昭示了不确定性也应是风险社会最本质之特征。
  二、风险社会与刑法范式转换
  (一)范式及法学研究之范式转换
  “范式”(paradigm,或译规范、典范)一词原出自希腊语的“范型”、“模特”,在拉丁语中它成了“典型范例”的意思。美国著名科学哲学家托马斯·库恩将其作为与常规科学密切相关的术语。库恩认为,范式有二层意思,一是特殊共同体(如科学家团体)的共有信念,二是常规科学作为规则的解谜基础。库恩指出:“我所谓的范式通常是指那些公认的科学成就,它们在一段时间里为实际共同体提供典型的问题和解答。”{9}自库恩提出范式概念之后,哲学家们在库恩理论基础上展开了更加细致的研究。如今,范式早已漫延出哲学乃至人文社科领域,而被整个学术界所广泛接受,并被理解为某一学科体系在一定时期中所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础和原则体系,它通常包括一门学科中被公认的某种理论背景、方法论、框架、思维方式、价值标准、共同的对事物的看法和共同的世界观。
  范式是学术集团统力协作的基础,科学正是以“范式”或“共有心理信念”基础上的解疑难活动。正如库恩所言,“科学是以价值为基础的事业,不同创造性学科的特点,首先在于不同的共有价值的集合”{10}(P.325)。库恩把范式作为一门科学得以成为科学的必要条件,即没有范式也就没有科学,也就无所谓科学家。所以,“科学家不能一面拒斥范式,一面又仍然是科学家”{9}(P.72)。因此,范式是形成学科研究的内聚力,能够促进学科研究的常规化、系统化和群体化。而“通过新旧范式的更替实现科学理论的变革和学科的革命化、是一门学科成为独立科学的必要条件或成熟标志。”{11}
  然而,范式的效力是有限的。随着一个范式无力解决之问题过分累积,一个新的范式将会应运而生。新范式要优于旧范式,因为它能形成新的问题,并能设定程序以解决现存累积的未解决问题。库恩因此而创造性地采用了范式移转(paradigm shift)此一著名的概念以解释科技变化的过程。库恩指出:“科学的创新与发现,是一个既有传统被颠覆的循环,一如过往18世纪时科学家曾认为地球是宇宙的中心般,当信息清楚呈现出与传统典范不能调合时,即必须否决既有的假设与坚定的信念—科学家的世界于是开始质变,新典范于焉出现。”[2]
  “范式”整体作为一种方法,可以在社会科学领域施展身手,而社会科学包括法学也存在着各自不同的研究范式。如在宪法学领域,存在阶级斗争范式与人民主权范式、规范分析范式与法律解释学范式;在行政法学领域存在管理论、控权论、平衡论等范式;在环境法学领域,存在“仅关心人与人关系的范式”与“既关注人与人关系,又关注人与自然关系的范式”{12}。而在刑法学研究中也可以寻找到诸如“人权保障范式”与“社会保障范式”、“个人责任范式”与“团体责任范式”等。
  相同的法学研究范式也会促进形成共同的法学学术传统、学术风格及研究路径,当然也因此而使其法学研究范围具有局限性。而随着新情况、新问题的出现,若该研究范式无从应对,就会形成局部法学领域的“反常和危机时期”。如萨维尼及其历史法学派的理论很难再去解释变动不居的技术时代和知识社会的某些法律现象,人们似乎再也无法从民族精神中发现、培植和巩固既有的法律传统。而法社会学主义的“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”的教义似乎也难以胜任,因为我们无法再去“经验”这个突飞猛进的知识社会{13}(P.1-2)。面对此种危机,涵盖技术色彩且体现科学特色的功利主义、实证主义以及后现代主义研究范式则相应而生。因此,不仅法学研究范式普遍存在,而且其范式转换亦应属于变革时代之常态现象。正如下文所指出,传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法研究范式,而在传统社会向风险社会过渡中,也自然会出现相应的范式转换,并因此影响到整个刑法理论以及刑法制度的重大变革。
  (二)传统刑法保护范式[3]
  传统社会中,人类生活及生产方式相对简单,其主要风险来源于天灾人祸等自然而非人为祸端,如杀人、伤害、盗窃等自然犯罪是最常见的风险行为方式。因此,就人造风险在传统社会中的影响来看,一方面其物质损失相对较小,风险的受害范围狭窄,且风险发生也易被有效控制;另一方面,风险及危害后果之间的因果关系链条清晰明显,对风险制造人追责不会产生过多举证负担。传统社会的生活生产方式及风险特征则决定了其刑法保护范式,故而罪责自负的责任主义和重视实质侵害的法益损害原则便理所应当地成为传统刑法获得合法性的两大基石。
  所谓责任主义又称罪责原则,是普通法系刑法及欧陆法系刑法的一个重要原则。在普通法系刑法理论中存在“没有犯罪意图的行为,不能构成犯罪”的原则,于此具有同工异曲之妙的是欧陆法系刑法理论中亦存在“没有责任就没有刑罚”的格言。在两大法系中,责任主义的基本意义在于认定犯罪时,不仅要求有客观上的行为,而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度。因此,责任主义首先是一种主观责任主义,是在否定客观责任主义或结果责任主义的基础上形成的。正如德国刑法学家萨穆尔·普芬多夫(Samuel Pufendorf)所称:“人的行为是按照人的理性所具有的自由意思而存在的,也就是说,人是按照自由意思而决定行为的善恶。只有带有主观性的行为才具有责任。” { 14} (P. 316)同时,责任主义还是一种个人责任,排斥株连责任和群体责任。每一个人只能就自己所实施的犯罪行为负担刑事责任,而不负担他人所为之犯罪的责任。责任主义之所以强调主观责任和个人责任,其目的则在于限制刑罚权出于某种功利考虑而不当扩张。诚如胡萨克所言,“不能仅因刑事责任之追究可削减犯罪,便因此认定存在犯意;亦不能因刑事责任之追究无助于削减犯罪,便因此认定无有犯意。以刑事处罚所可能产生之功效来决定对特定被告人采取何种措施,实在有失公正。”[4]因此,依照责任主义之意趣,刑法不应当基于某种功利诉求或刑事政策而将一个无故意、无过失之人强行拉入刑法制裁之中。故而诸如严格责任、替代责任、法人责任以及持有行为形态均不符合责任原则之精神气韵。而法益损害原则更是刑事古典学派的镇山之石,该原则紧密围绕法益而展开。法益之概念最先由毕恩堡姆(Birnbaum)提出,后来得到了李斯特(Liszt)等学者的继承与发展。李斯特指出:“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”[5]法益侵害原则重视法益保护,其基本思想在于,犯罪便是侵害法益之行为,违法行为原则上只有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚。
  因此,正如法益侵害原则的拥趸者德国联邦宪法法院副院长哈斯墨尔(Hassemer)所指出,法益“是行为禁止合法化的核心。如果它不能建立在适当追求认可的目的的基础之上,那么刑法的行为禁止一一以刑罚威胁的形式……就不能被合法化”。这种认可的目的“不是别的,而是通过刑法达到的保护法益免于危害”。他的表述的最精彩之句是:“用刑罚威胁来禁止一种行为,而这种禁止不能以法益做为根据,那么这种禁止就可能是国家的错误”{15}(P.158)。显然,诸如抽象危险犯、预备行为正犯化等早期处罚化思想都会被法益侵害原则所排斥。
  无论是罪责自负的责任主义还是重视实质侵害的法益损害原则,二者均反映出传统刑法面对犯罪所采用的被动与消极的态度。这一方面固然符合形式罪刑法定原则及早期法治国的要求;另一方面也和传统社会犯罪简单化直观化之气息风貌并行不悖。这种保护范式虽然适用于传统社会的需要,但面对风险社会之挑战,却往往显得捉襟见肘,力有不逮,故而其范式转换之发生亦将成为自然而然之事。
  (三)风险社会中刑法保护范式转换
  技术虽然为人类生存的条件带来了巨大的改善,但风险社会以信息技术和生物基因技术为标志的科学技术所蕴含之危险,已然超出了个人领域,并日益挑战人类生存现状及精神价值。故此,风险社会中刑法最需要关注的也许应是突飞猛进的科学发展而招致的技术性风险。
  不确定性是风险社会的最大特征,而作为风险社会核心构成的风险也体现出相当的不确定性。风险社会中,人造风险(危险)大体表现出以下的倾向:(1)很难预测危险的发生,就算可做比率上的判断,也很难把握什么时候,在哪里发生;(2)一旦危险发生,以人类的能力很难控制,就算可以控制也已经处于致命的危险之中,救援和恢复不易;(3)损失巨大的;其结果也是致命的,而且受害者也分散在某地区乃至全国;(4)查明危险发生的责任所在或原因关系的不确定;(5)危险源的主体超出个人范围,大部分是如组织或法人的团体或集体。[6]
  风险社会中不确定的人造风险必然会使得其刑法保护范式和传统社会之刑法保护范式判若云泥。仅以刑事责任主体之认定为例,传统社会中,危害结果的制造人易于查找,而在风险社会中,因果关系链条的不断漫延使得各个环节都可能招致致命之危险,进而每个参与者都不能轻易摆脱责任之追究。如交通肇事,完全可能和汽车维修工保养不当以及可归咎于制造商的车辆质量缺陷而造成,因此驾驶人员并非事故的惟一参与者;另如利用网络散布他人隐私之犯罪,散布者、网络运营商、网吧经营者都有可能被归责;再如医疗事故中,护士、医生、药剂师、麻醉师、药品生产商或医疗器械提供者都可能是相关责任主体。因此,和传统社会保守消极的刑法范式相比,风险社会刑法范式自然也应体现风险社会的特征。面对日益扩大的风险,刑法的机能也要转换成与危险社会的科学技术性危险相对应。危险社会里刑法的作用,不能是消极被动的应对犯罪,而且也要积极介入社会生活,主动应对风险的到来。
  值得指出的是,人造风险对于个人或社会而言并非全然没有任何利益,而只有损害。因此,欲求达至社会文明之发展,刑法必需在风险与利益间做出相应之价值判断,并容许某种风险之长期存在。生活当中本来就充满了利益侵害的风险,而可容许的风险,套用台湾学者黄荣坚教授的话,本来就是一种“理性的冒险”。之所以容许风险,其本意“就是为了一个更高度的生活利益接受某些行为的附带风险,其判断主轴,大致上所考虑的,无非利益与风险两因素的大小问题。涉及到量的问题,判断上难免有灰色地带;简言之,会牵涉到风险难以认定与价值情绪,特别是对现代科技或工业所形成的风险容许限度的问题。”{16}(P.315)因此,“如果我们在追求一项值得追求的利益时,如果该利益不可避免地必定会附带有一定程度的风险时,那么为了这项利益,我们应该接受该行为的附带风险。”{17}(P. 160)就此而言,风险社会中,刑法没有必要也没有能力全方位消灭风险,而仅是要力图以控制风险、缓解风险或防范风险之扩散,并以此作为刑法的重要机能。
  刑法风险控制机能的出现,自然要影响到其刑法保护范式发生转换。传统刑法的责任主义及法益损害原则,在风险社会中,也要完成向负责主义和规范损害原则的范式转换。
  首先,责任主义向“负责主义”的转换。在风险社会中,囿于风险来源之多元化,因而风险后果与风险制造人之间的因果关系难以精确断定,故此就导致了风险责任主体的不确定性。贝克指出,某些风险一旦出现,就会自然而然地产生责任问题,而人们在处理这些风险的过程中总是想方设法回避责任问题。各种复杂的公共机构和繁琐的程序安排,恰恰使得那些必须承担责任的人可以获胜离职以逃避责任。贝克把这种现象概念化为“有组织的不负责任”。其含义在于:“第一次现代化所提出的用以明确责任和分摊费用的一切方法手段,如今在风险全球化的情况下将会导致完全相反的结果,即人们可以向一个又一个主管机构求助并要求它们负责,而这些机构则会为自己开脱,并说‘我们与此毫无关系’,或者‘我们在这个过程中只是一个次要的参与者’。在这种过程中,是根本无法查明谁该负责的。” {18}(P.43)因此,以逻辑完善而自我称许的责任主义法律制度和日新月异的技术进展之间的制度性处罚罅隙,导致真正的肇事者无法查找落实,进而出现谁都不负责的尴尬局面。正如德国刑法学家伯恩特·许乃曼(Bernd Schunemann)所称:“有害的因果链条消失在人群社会的匿名性之中,是今天经常发生的情况,在尽管还应当维护一种法益保护的条件下,刑法的手段就必须对那些令人难以忍受的危险行为本身加以使用。”{19}(P.19)而在社会对刑法提出变革要求的历史背景之下,责任主义地位的日渐式微也终究如夕阳迟暮般无可避免。
  责任主义在当代的尴尬处境,其实是刑法体系从报应向预防转型的必然伴生物。随着控制风险以安抚公众成为压倒性的政治需要,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为了控制风险而进行威慑。在威慑成为施加刑事制裁的首要理由时,传统刑事责任原则所构建的防线便

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]乌尔里希·贝克等:《自反性现代化—现代社会秩序中的政治、传片和美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版。
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{4}[英]安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版。
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{6}李佳玟:“风险社会下的反恐战争”,载台湾《月旦法学杂志》第118期。
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{21}黄荣坚:“新修正刑法评论”,载台湾《本土法学杂志2005特刊》。
{22}王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载台湾《政大法学评论》第84期。
{23}储槐植:“严而不厉:为刑法修订设计政策思想”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。
{24}储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版。
{25}[美]H·w·埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版。
{26}郭丹,李晶珠:“比较法视野下网络服务商的法律责任限制”,载《东北农业大学学报(社会科学版)》2007年第5期。
{27}[英]吉米·边沁:《立法理论—刑法典原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版。
{28}[美]爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(英文影印版),法律出版社1999年版。
{29}[日]福田平,大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔者等译,辽宁人民出版社1986年版。
{30}[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。
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