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【期刊名称】 《法学研究》
司法判决中的行政不作为
【作者】 章志远
【作者单位】 苏州大学法学院暨东吴公法与比较法研究所{教授}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政不作为;司法审查;判断基准;裁判方式
【英文关键词】 administrative inaction, judicial review, standard of judgment, mode of judgment
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 18
【摘要】

对最高人民法院公布的80个行政不作为典型案例的实证分析表明,在行政不作为构成要件的把握上,人民法院业已形成了作为义务源自何处、有无现实作为可能以及是否已经作为的三重判断基准。这不仅修正了法律文本中义务来源单一化和不作为表现形态片面化的规定,而且通过个案特殊情境中危险预见可能性、避免损害发生可能性和公权发动期待可能性的权衡,建立了危险防止型行政不作为的判断标准。在行政不作为司法裁判方式的选择上,人民法院大体上形成了履行判决、确认判决和驳回诉讼请求判决三足鼎立的格局。不同类型判决的具体适用,有助于妥善处理司法独立判断、尊重行政裁量及私权有效保障的三重关系。

【英文摘要】

As an important and controversial topic in administrative law, administrative inaction has attracted many scholars in China. They analyze the definition, structure and remedy of administrative inaction from legal dogmatic angle. This research approach may be helpful to understand administrative inaction, but it also neglects native judicial practices. In fact, many judges from grassroots people’s courts have accepted and heard some new administrative inaction cases beyond contemporary statutes and theory. This article therefore collected eighty typical cases relating to administrative inaction in the Bulletin of the Supreme People’s Court and the Selected Cases of People’s Court in order to sum up the wisdom of Chinese judiciary.

As to the ingredients of judging administrative inaction, administrative judges have developed triple standard including the origin of the obligation of agency action, the possibility of agency actual action and whether the agency acted or not. In addition to legal norms, the obligation of action can also originate from administrative rules, administrative contracts, administrative actions and former decisions. As to the possibility of actual action, some typical cases have identified three aspects, i. e.,the risk prediction possibility, the damage avoidance possibility and the anticipation of the public. Administrative inaction may have different appearances, so the judgment of whether the agency acted or not should combine both subjective and objective aspects based on individual cases.

According to contemporary judicial practices, there are three different judgment forms for court to adjudicate, i. e.,judgment for performance, judgment for dismissal of the claim, and judgment for infraction confirmation and compensation. In order to give a suitable judgment, administrative judges should deal with the relationship between the relative independent review and the deference to agency discretion. These fresh native judicial experiences conquest the outdated statute provision and the rigid theory, so we can own our specific contribution to identify and resolve administrative inaction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229068    
  一、研究缘起与样本说明
  “行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。”[1]回顾各国行政法的发展历程,人们不难发现,行政法宛如一面时代的魔镜,映照出它所规制的社会生活的全貌。在奉行“最少干预最好政府”的自由法治国时代,行政的任务局限于消极地维持社会秩序和安全,行政法的使命则在于防范行政权的滥用侵害到个人权益;而在奉行“最多给付最好政府”的社会法治国时代,行政的任务除了秩序维护之外还需主动为个人的生存与发展提供各类给付,行政法的使命则从单纯保障私益不受侵犯发展到促成公共福祉的增进。[2]伴随着行政任务的多样化和复杂化,民众公权概念亦由侵害行政为中心时代的违法排除请求权嬗变为给付行政为中心时代的行政介入请求权。于是,行政不作为便成为现代行政法上的重要议题。
  我国行政法学界对行政不作为问题的热切关注始于行政诉讼法的颁行。尤其近十年来,行政不作为业已成为国内行政法学研究中最为热门的课题之一。[3]我国法院系统新近也对行政不作为问题给予了异乎寻常的关注。[4]综观既有的学术研究,论者大多表现出明显的语义学分析偏好,着力从概念解释的角度分析行政不作为的理论内涵、构成要件和表现形式,并附带探讨行政不作为的司法救济和赔偿责任,甚至还有论者主张以“怠于履行行政义务”或“怠于履行公共职能”取代“行政不作为”。[5]这些研究对于丰富行政不作为理论、概括行政管理领域内的不作为现象乃至指导人民法院的行政审判活动都有一定的现实意义。不过,中国本土化行政不作为理论的建构固然离不开法教义学的阐释和外国经验的绍介,但更需要对本土司法经验与智慧的总结和提炼。如果研究者将目光投向我国的司法实务,就不难看出基层法院行政法官既没有拘泥于现行行政诉讼法的规定,也没有完全受制于行政法理论学说的束缚,而是在有限的制度空间内通过个案累积能动地拓展了行政不作为案件的受案范围,生成了行政不作为的判断基准,丰富了行政不作为的裁判方式。
  本文拟通过阅读司法实践中若干行政不作为的典型判例,勾勒行政不作为案件在当下中国司法审查中的真实图景,进而提炼行政不作为判断基准和裁判方式的本土司法经验。鉴于《最高人民法院公报》和《人民法院案例选》所刊载行政案例具有权威性、典型性和指导性,已日益成为我国行政法学研究的重要素材,本文所运用的案例全部来自于这两个系列的文本。笔者通过检读发现,截止到2009年底,《最高人民法院公报》上公布的近90个典型行政案例中,涉及行政不作为的有8个;《人民法院案例选》上公布的近900个典型行政案例中,涉及行政不作为的有72个。这80个典型行政不作为案例涉及政府、公安、工商、劳动、卫生、民政、司法行政、国土资源、规划、房管、教育、财政、建委、学校、邮电局等24类国家行政机关和法律法规授权组织,比较全面地反映了目前司法实践中行政不作为案件的现状,构成了本文的基础性研究资料。
  总体上看,在这80个行政不作为案例中,法院以判决方式结案的比例和原告胜诉的比例都大大高于全国行政案件的平均水平。其中,以履行判决结案的38个,以确认判决及赔偿判决结案的12个(含1个案件通过调解赔偿),以驳回诉讼请求判决结案的15个(含1个案件同时给予原告经济照顾),以维持判决结案的4个,裁定驳回起诉的6个(含1个案件同时发出司法建议、1个案件被撤销并继续审理),裁定不予受理的1个,撤诉的4个(含3个因被告改变原告主动申请撤诉的)。统计结果表明,原告胜诉有56个,占70%。其中,在以公安机关为被告的12个案件中,原告胜诉9个,占75%;在以一级人民政府为被告的18个案件中,原告胜诉15个,占83.3%。
  过高的胜诉率或许在一定程度上降低了这些案件的代表性,但也从一个侧面反映了人民法院在行政不作为案件司法审查上的能动主义立场,进而契合了本文提炼行政不作为司法审查本土经验的旨趣。在下文的研究中,笔者将通过对这80起典型行政不作为案件法院裁判过程及判决结果的分析,试图捕捉以下富有价值的信息:人民法院在具体个案情境中是如何认定被告构成行政不作为的?在这种复杂的司法决断作出的背后,人民法院究竟动用了哪些智识资源?人民法院的行动逻辑是否能够上升为具有普适性的司法判断基准?人民法院在认定被告构成行政不作为之后又是通过何种裁判方式积极回应原告诉求的?哪些方式更有助于原告权益的切实维护且又能够合理消解司法权僭越行政权的质疑?这项研究的展开有望通过司法经验元素的引入,形成能够有效解决中国行政审判难题的行政不作为理论。
  二、行政不作为的司法判断基准
  尽管行政不作为在行政法学理上是一个聚讼纷纭的概念,但司法实务所理解的行政不作为却并未与学理完全吻合,甚至也没有机械固守行政诉讼法第11条第1款的规定。[6]综观行政审判实践中的典型案例,司法实务视野中的行政不作为指的是行政主体不履行作为义务的状态,至于作为的义务从何而来、有无作为的现实可能、究竟是否已经作为,则是个案之中具体的司法判断问题。从本文所考察的80起典型行政不作为案件来看,人民法院大体上已经形成了“作为义务源自何处——有无现实作为可能——究竟是否已经作为”的三重判断基准。这些基准不仅适用于较易判断的“许可满足型行政不作为”案件,同样能够适用于相对复杂的“危险防止型行政不作为”案件。
  (一)作为义务源自何处
  “行政不作为之违法,乃请求国家赔偿及其他行政救济之要件,而所谓行政不作为之违法,即是指违反作为义务之谓,故如何导出作为义务实为行政不作为是否违法之判断前提。”[7]关于作为义务之来源,人民法院在行政审判中通过具体个案的累积形成了作为义务来源多样化的格局,在很大程度上消除了“行政不作为就是不履行法定职责”片面理解的影响。
  1.源自法律规范。“职权法定”是现代行政法的基本原则,法律规范自然是行政机关作为义务最重要的来源。按照我国现行的立法体制,这里的法律规范包括法律、法规和规章。从具体的规定模式上看,既有法律规范直接设定行政机关负有某种特定的作为义务,也有法律规范通过授予行政机关某种职权或职责间接规定作为义务,甚至还可通过授予行政相对人某种请求权来间接规定行政机关的作为义务。例如,在“汤晋诉当涂县劳动局不履行人身权、财产权法定职责案”中,法院对被告的作为义务作了比较完整的推断:首先,根据劳动法第88条第2款有关“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告”的规定,原告汤晋认为建材公司违反劳动法律、法规,损害了自己的合法权益,写信要求查处,是行使公民的正当权利;其次,根据劳动法第9条第2款有关“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作”的规定,原告汤晋向当涂县劳动局投诉是适当的;再次,根据劳动法第85、86、91条的规定,当涂县劳动局有责任也有权力对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督、检查和处理;最后,根据劳动法第87条的规定,物资局作为政府部门对其主管的建材公司遵守劳动法律、法规的情况有权进行监督,但是无权对违法行为进行处理。至此,法院认为,当涂县劳动局把要求查处违法行为的来信批转无处理权的物资局去处理,自己既不履行监督检查的职责,也不向物资局了解监督的结果如何,并且不给来信人答复,不能认为其已经履行了法定职责。否则,法律赋予公民的检举、控告权利就会形同虚设。[8]在另一起因原告投诉所在单位违反劳动法超时加班而要求劳动行政机关查处的案件中,受案法院也对劳动行政机关的作为义务做了类似的司法阐释。[9]小词儿都挺能整
  2.源自行政规范。在我国,各级各类国家行政机关出于行政管理的需要,都会发布大量的行政规范。就行政法治主义的立场而言,这些行政规范当然不能在法律之外自我授权,但并非不能为行政机关自身设定特殊的作为义务。事实上,行政机关的这种自设拘束更符合给付国家时代对积极行政的需要。在很多典型行政不作为案件中,法院都坚持将行政规范看作作为义务的重要来源。例如,在“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”中,二审法院最终认定溆浦县邮电局负有开通“120”急救专用电话的义务,该义务是由湖南省卫生厅、湖南省邮电局(1997)15号文件《关于规范全省“120”医疗急救专用电话管理的通知》所设定的。[10]在“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案”中,一、二审法院都认为,依据国发(2000)15号《国务院批转财政部国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》的规定,武汉市人民政府对已实行重组、改组的转贷款项目负有确定债务人和担保人的法定职责。[11]在“安子龙诉蔚县财政局等五单位甄别企业性质不作为案”中,受案法院也认为,根据国家财政部、国家工商管理局、国家经济贸易委员会和国家税务总局1998年3月24日下发的《关于印发〈清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见〉的通知》的规定,地方财政等行政部门负有甄别集体企业性质的法定职责。[12]从这些新类型的不作为案件来看,法院大多已将“法定义务”中“法定”的外延拓展至行政规范,无疑是值得关注的司法新动向。
  3.源自行政行为。就内容而言,很多行政行为都为相对人设定了某项具体的权利,只要该行为没有经过正式程序被撤销,作出该行为的行政机关就必须受其拘束,自觉履行该行为所课予的义务,以保障相对人对该行为的信赖利益。可见,行政机关的作为义务也可以直接来源于其自己所作的行政行为。在“林曦诉福州市台江区人民政府拒绝履行拆迁后安置住房法定职责案”中,二审法院认为,台江区人民政府在建海新村拆迁改建工作中,根据拆迁政策作出的《关于唐登福、林曦拆迁房屋安置的通知》确认林曦享有拆迁安置的权利,是具体行政行为的表现形式,具有法律效力。台江区人民政府在作出这一通知后两次为林曦安排了过渡房,至今没有经法定程序作出否定或撤销该拆迁安置通知的决定,因而该通知仍然是有效的。为此,台江区人民政府自然就应该履行为林曦合理安置住房的义务。[13]相比较一审法院以林曦不符合《福州市建设拆迁安置办法》规定的安置条件而否定台江区人民政府负有履行职责义务而言,二审法院的阐释和判断更为合理,有助于原告正当权益的切实维护。
  4.源自行政契约。尽管行政契约在行政法学者与民法学者之间曾经发生过激烈碰撞且至今还未有统一认识,但在公共治理实践中却得到了越来越广泛的运用。透过有限的司法实务,人们同样能够看到在司法判决的字里行间充盈着法官对行政契约的默认乃至遵从。在“李文英请求泸州市江阳区卫生局履行行政合同安排工作案”中,一、二审法院都认为,原告与被告签订的行政合同有效,被告在签订行政合同后,已经按合同约定将原告协调安排到乡镇卫生机构就业,用人单位未予接受原告,其责任不在被告,被告已按行政合同履行了义务。[14]对作为义务源自行政契约的认可,不仅提升了行政契约在现实生活中的实际地位,也拓展了行政不作为案件的受案范围。
  5.源自先行行为。按照我国台湾学者王和雄先生的理解,“作为起因性不作为乃系因行政之作为造成违法或危险之状态在先,而未阻止其结果发生于后之情形,其本质乃作为与不作为相结合致全体过程发生疏忽,并非典型之行政不作为情形。”[15]这种由行政机关自身的某种先行行为而引起的作为义务也是比较常见的情形,往往表现为行政机关负有一种更为严格的义务。在涉及公安机关的12起典型行政不作为案例中,有2例即是特殊作为义务源自先行行为的情形。其中,在“刘桂兰诉昆明市公安局官渡分局不履行法定职责行政赔偿案”中,一、二审法院均认为,被告接警将被他人殴打致伤的杜文华带到派出所之后,在特定的环境中便负有监护伤者的责任。但是,被告在杜文华一直未清醒的8个多小时里,没有积极采取相应的救助措施致使杜文华死亡,构成了行政不作为。[16]在该案中,被告积极救治的作为义务即来自于其将伤者抬至派出所的先行行为。在“何川江诉成都市公安局成华分局行政不作为案”中,二审法院认为,成华分局下属派出所的民警将治安纠纷双方安排在同一办公室进行调解,双方具有矛盾激化、引发新纠纷的危险,民警具有保障双方安全、避免和阻止危险发生的义务。但是,办案民警却在没有采取相应防范措施的情况下离开了办公室,致使双方发生冲突,何川江受伤。被告的行为是未完全履行职责,构成了行政不作为。[17]在该案中,被告防范冲突升级的作为义务即来自于其将纠纷双方安排在同一办公室进行调解的先行行为。
  值得注意的是,作为行政不作为判断基准之一的“作为义务”必须是一种现实而非抽象、特定而非一般的义务。在“宋国云等九人诉国土资源部等六部委不履行监督管理职责案”中,一、二审法院均认为,被起诉的六部委在法律规范层面确实存在监督下级机关违规行为的抽象作为义务,但这种义务不是现实的特定的行政作为义务,上级行政机关怠于履行该监督管理职责不构成行政不作为。同时,这种监督管理只是行政机关内部的一种层级监督行为,对相对人的权利义务并不产生实际影响。因此,法院作出了不予受理的裁定。[18]
  (二)有无现实作为可能
  是否存在特定的作为义务只是行政不作为司法判断的第一重基准。当某个行政机关具有特定的作为义务时,接下来的判断基准就应当是具体个案中有无作为的现实可能。以颁发证照为表现形式的许可满足型行政不作为而言,因存在法定期限和实体审查标准,有无现实作为可能的判断比较容易。相比之下,以行政机关是否严格履行监管职责避免损害发生为表现形式的危险防止型行政不作为的判断则更为复杂。作为一类最典型的行政不作为形态,危险防止型行政不作为是指“行政机关对于存在于自然界或社会上之危险及第三者行为所生之危险,未能适当行使规制或取缔权限致生损害的行为”。[19]随着2005年“松花江水污染事件”和2008年“三鹿奶粉事件”等公共安全事件的发生,追究监管部门不作为责任的呼声渐起。[20]新近发生于深圳的“太空迷航事件”中,追究相关监管部门的不作为责任也引起了媒体的关注。[21]
  危险防止型行政不作为的第二重判断基准——有无现实作为可能之所以异常复杂,其原因在于法律往往赋予了行政机关针对个案具体情形作出相应处置的裁量余地。为此,在司法审查中,法院就必须深入具体的个案情境,通过对法律规定、公众期待、行政执法能力、客观条件等相关因素的综合考量,最终对行政机关有无作为的可能作出合乎个案实情的准确判断。在我国,公安机关是最重要的危险防止机关之一。最高人民法院曾于2001年7月专门针对“李茂润诉四川省阆中市公安局不作为案”作出批复,首次明确承认了公安机关行政不作为的赔偿责任。在司法实践中,公安机关行政不作为案件也一直占据较大比重。就本文所考察的80起典型行政不作为案件而言,除去以一级人民政府为被告的18件外,在以具体行政部门或授权组织为被告的62件案件中,公安机关为被告的有12件,居于榜首。在这12起公安机关行政不作为案中,有5起案件都因公安机关对自然界、社会及第三人所生危险未履行规制权限致损而发生。深入分析这5起行政不作为案件中法院对“有无现实作为可能”的情境判断,无疑能够提炼中国式危险防止型行政不作为司法判断的智慧。
  表1 人民法院对危险防止型行政不作为之情境判断

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│案件来源│案件名称 │危险预见可能性│避免损害发生可能│公权发动期待可能│判断结果│
│    │     │       │性       │性       │    │
├────┼─────┼───────┼────────┼────────┼────┤
│《最高人│卢琛琰诉卢│凌晨3时,知情 │作案人作案长达20│失主不在门市部无│不作为的│
│民法院公│氏县公安局│人两次拨打110 │多分钟,110接警 │法自救,依据社会│行为违法│
│报》2003│110报警不 │报案,被告完全│后有足够时间出警│通念也不能苛求知│    │
│年第2期 │作为行政赔│能够预见财物被│,避免财物被盗损│情人制止,只能期│    │
│    │偿案   │盗的结果   │害的发生    │待公安机关到现场│    │
│    │     │       │        │查处      │    │
├────┼─────┼───────┼────────┼────────┼────┤
│《人民法│解风歧因呼│三名警察接报出│从当时环境、警力│面对处于发狂状态│属不作为│
│院案例选│图壁县公安│现场后,目睹精│情况看,三名警察│、攻击性特别强的│违法  │
│》2003年│局不履行法│神病人持刀行凶│如抓住行凶者跪地│精神病人持刀行凶│    │
│第1辑  │定职责造成│,完全能够预见│拍打自己头部的有│,被害人无力自救│    │
│    │其子被杀害│群众生命受严重│利时机将其制服,│,只能期待警察择│    │
│    │要求行政赔│威胁的危险  │能够避免损害发生│机制服     │    │
│    │偿案   │       │        │        │    │
├────┼─────┼───────┼────────┼────────┼────┤
│《人民法│刘彩勤等诉│派出所接到报案│从接警到刘蜀湘被│加害一方人多势众│被告行为│
│院案例选│资兴市公安│后,能够预见到│捅致死仅半小时左│,受害者势单力薄│构成不履│
│》2003年│局不履行法│可能发生报复行│右,被告如及时出│无法自救,只能期│行法定职│
│第4辑  │定职责申请│凶的损害后果 │警,有可能避免死│待警察出警施助 │责   │
│    │行政赔偿案│       │亡结果发生   │        │    │
├────┼─────┼───────┼────────┼────────┼────┤
│《人民法│张志发申请│派出所接警之后│警察采取了走访邻│通知家属是警察处│被告已履│
│院案例选│上海市公安│及时出警,依当│居、查明身份、多│理醉酒者的惯用做│行法定义│
│》2004年│局普陀分局│时现场情况难以│次且及时通知家属│法,家属知悉情况│务,不构│
│行政·国│行政赔偿案│预见醉酒倒地者│、看护现场、久侯│后无正当理由未及│成不作为│
│家赔偿专│     │会死亡,也难以│家属之后通知120 │时赶到,延误了自│    │
│辑   │     │预见家属会久候│急救中心等积极救│救时机     │    │
│    │     │不至     │助措施,难以避免│        │    │
│    │     │       │死亡结果的发生 │        │    │
├────┼─────┼───────┼────────┼────────┼────┤
│《人民法│方某某诉广│派出所两次接警│警察出警之后采取│按照社会通念,不│被告已履│
│院案例选│州市公安局│之后都及时赶到│了问话、搀扶、提│能苛求不具备医学│行法定职│
│》2008年│***区分局│现场,依外观特│供饮食、联系家属│专门知识的警察作│责,不存│
│第1辑  │行政不作为│征根本无法判断│等积极而合理的救│出专业的医学判断│在不作为│
│    │及请求国家│方某处于病重状│助措施,无法避免│,死者本人及其身│的情形 │
│    │赔偿案  │态      │死亡结果的发生 │为医生的家属也延│    │
│    │     │       │        │误了自救时机  │    │
└────┴─────┴───────┴────────┴────────┴────┘

  王和雄先生在总结日本法上有关危险防止型不作为构成学说及判例的基础上,提出应从“被害法益之对象性、危险之迫切性、危险发生之预见可能性、损害结果之回避可能性及规制权限发动之期待可能性”等五个方面加以综合判断。[22]就表1所考察的5起典型行政不作为案件来说,所侵害法益的重要性和紧迫性自不待言,最为重要的判断还是围绕另外三个要素展开。其中,危险预见可能性是指行政机关对于危险的发生能够预见或者具有容易预见的可能性;避免损害发生可能性是指行政机关通过采取相应的防止措施避免所预见损害的发生;公权发动期待可能性是指仅凭被害者的个人努力无法排除危险而根据社会通念期待行政机关发动公权进行规制。
  在上述5个典型案例中,除“卢琛琰案”因被告接警后无任何理由而没有出警较易判断构成行政不作为外,其余4个案件中警察或与报警者有过正面接触并作出初步回应,或及时赶赴现场采取了一系列积极防止措施但仍然发生了伤亡后果,因而更难判断究竟是否构成行政不作为。尤其是“解风歧案”,警察究竟是否具有制服行凶者的机会与可能,必须立足当时的现场环境和力量对比作出相对合理的判断。正如该案二审法院在判决中所言:“上诉人呼图壁县公安局的民警李会枝在执行职务时,明知精神病人甘忠茂持利器有很大的危害,却没有在甘忠茂跪下用刀拍打自己头部的有利时机将其制服,导致其将被害人解平砍伤致死。这应认为是公安机关不履行法定职责所造成的伤害后果,上诉人应依法承担赔偿责任。”[23]可见,司法实践在危险防止型行政不作为构成要件的判断上坚持了综合权衡原则。
  具体来说,人民法院对危险防止型不作为“有无现实作为可能”要件的情境判断是三阶式的:首先,行政机关是否能够预见到危害结果的发生,这需要结合案件当时的客观情况和行政机关自身的认知能力加以判断。例如,在“刘彩勤案”中,马杜前往派出所报案时已经说明了对方可能会报复打架的情况,因而值班民警完全能够预见到可能发生报复行凶的损害结果。其次,行政机关能否通过规制权限的行使避免损害结果的发生,这需要结合时间是否及时、处置是否积极等因素进行考量。例如,在“张志发案”及“方某某案”中,警察都及时赶到现场,并根据现场情况和执法惯例采取了一系列积极的救助措施,可以说已经最大限度地履行了法定职责,按照生活常理,这些积极的救助措施是能够避免其可能预见的损害结果发生的。最后,被害人自身是否无法排除危险发生进而只能期待行政机关行使规制权限,这需要结合被害者自救的可能性、一般社会通念等因素加以分析。正如“张志发案”一审法院在判决中所言:“本案在张朱明醉酒倒地事件中,其亲属接到救助电话后理应积极作为,然无任何理由在两小时内仍未到现场,不仅自己延误对亲属醉酒后的救助时间,还误导了处警民警对醉酒者采取进一步措施的判断。”[24]
  (三)究竟是否已经作为
  在作为义务源自何处、有无现实作为可能均获得肯定判断之后,行政不作为是否构成的最后判断基准就是究竟是否已经作为。这涉及作为与不作为界限的认定以及不作为的具体表现形态。在我国行政法学理上,一种流行的观点认为应当从形式意义上理解行政不作为,并将明确拒绝的行为视为否定性作为而排除在行政不作为之外。[25]从对当事人充分有效救济以及法定职责的全面准确理解上来看,这种做法或许并不可取。“行政不作为的类型以行政机关消极的不为任何行为(即单纯不作为)最为普遍,但从人民权利保护的观点来看,行政机关积极拒绝人民的请求,对人民而言在结果上与单纯不作为并无任何差异,因为人民所得到的都是零。”[26]其实,最高人民法院在2004年1月14日下发的《关于规范行政案件案由的通知》中已经解决了上述认识问题。根据该通知的规定,不作为类案件案由的确定方法是:以“诉”作为此类案件案由的第一个构成要素;以行政主体的类别作为第二个构成要素;以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素。鉴于行政诉讼法第11条已将拒绝履行和不予答复作为不履行法定职责的两种表现形式,因而拒绝作为无疑属于行政不作为类案件。在本文所考察的80个典型行政不作为案件中,有多起案件就因拒绝颁发毕业证及学位证、不予接收教师、无故停发抚恤金、不予法律服务执照注册、拒绝办理独生子女证、不予幼儿园登记注册、拒绝安置住房等拒绝作为而引发。
  除了较易判断的拒绝作为、不予答复及拖延履行之外,司法实践中还存在其他一些行政不作为的具体表现形态。尤其是在危险防止型行政不作为的认定过程中,“没有实施防止危害的行为”和“没有实施最终防止危害结果发生的行为”即是两种典型的不作为表现形态。在“陈芝英等因上海市公安局静安分局对羁押人在被关押期间因病未及时治疗而致死亡申请行政赔偿案”中,法院认为,被告因“未采取及时有效治疗措施致羁押人死亡”应承担赔偿责任。[27]至于后者,其主要表现就是行政机关虽然已经实施了一定的行为,但该行为并没有有效防止危害结果的发生,因而还不能算作完整的作为(即不完整作为),类似于有的学者所概括的“形式作为而实质不作为的行政行为”。[28]在《人民法院案例选·行政卷·下》(1992—1999年合订本)中,有3例起诉规划局不作为的典型案例。这3起案件都因要求规划局查处违章建筑保障原告相邻权而生,且被告都采取了相应的措施,但最终仍被法院认定为不作为。
  表2 不作为表现形态之一的不完整作为之判断

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│案件名称       │是否立案│是否作出│是否送达│是否督促│是否申请│是否属于不│
│           │组织查处│处理决定│告知原告│履行  │法院执行│完整作为 │
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│王宗孝诉连云港市规划局│√   │√   │×   │×   │×   │√    │
│不履行规划管理职责案 │    │    │    │    │    │     │
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│刘秀兰诉沈阳市皇姑区规│√   │×   │×   │×   │×   │√    │
│划土地局不履行规划管理│    │    │    │    │    │     │
│职责案        │    │    │    │    │    │     │
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│张福康诉上海市徐汇区规│√   │√   │√   │√   │×   │√    │
│划土地管理局不申请人民│    │    │    │    │    │     │
│法院强制执行案    │    │    │    │    │    │     │
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  在上述3个典型案例中,人民法院对不完整作为的判断是立足于行政活动的过程展开的,凡是行政活动过程中某一环节缺失的即可认定为不完整作为。除此以外,法院也注意从行为的内容上来判断作为的完整性。例如,在“绩溪县黄山塑胶制瓶厂诉绩溪县建设委员会不履行法定职责案”中,被告抗辩已于2005年1月14日向拆迁人康达公司发出了《关于妥善处理房屋拆迁中有关问题的通知》,告知康达公司依法处理好与原告在房屋拆迁中的有关问题,主张其已经履行了职责。一审法院认为:“该通知从内容上看,不具有对违法拆迁行为作出相应处理并责令停止不合法拆迁行为等履行职责的实质内容,故被告的抗辩主张不能成立。”二审法院也认为:“该通知发出后,康达公司并未停止其违法行为,故该通知内容不具有对违法拆迁行为予以处理的内容。”[29]可见,就没有实施最终防止危害结果发生的行为这一最为复杂的行政不作为表现形式而言,不仅有行为过程视角的客观判断,还有行为内容及结果视角的主观判断。正是通过这种主客观标准相结合的个案情境判断,行政不作为的具体表现形态才得以丰富起来,进而有效弥补了现行法律在这一问题上的片面化规定。

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