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【期刊名称】 《法学研究》
行政法上请求权的理论构造
【作者】 徐以祥【作者单位】 西南政法大学经济法学院{教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 公法请求权;公法权利;行政法上的请求权
【英文关键词】 public law, claims, administrative law
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 29
【摘要】 公法请求权根源于并服务于基础性公法权利,但具备独立实体权利的要素,具有相对的独立性。确保或回复基础性公法权利不受干扰状态的干扰防御请求权和作为受益权核心内容的给付请求权是公法请求权的两种典型形态。公法请求权的确认和保护,对基础性公法权利的实现具有重要意义,只有实现对公法请求权的全面保护,方可实现对基础性公法权利的全面保护。我国应当通过立法和司法的革新措施促进公法请求权的行政法制保护,以提升公法权利的行政法保障水平:一方面,行政立法应当树立对公法请求权予以直接立法确认的理念;另一方面应通过行政诉讼制度的改革促进公法请求权的司法保护。
【英文摘要】 The claim method is one of the most important methods in the analysis of civil rights. This method can be introduced into administrative law, as the service administration (Leistende Verwaltung) plays a more and more important role in the society. A public law claim (Anspruch) refers to a request of a specific action or non-action against specific legal subject in public law, which is supported by an underlying right. Although a claim is rooted in an underlying right and in the serve of the realization of the function of the underlying right, it is a kind of substantive rights, has the general characteristics of a subjective right, and is also a link between substantive public law and procedural public law.
  There are four types of typical public law claims, that is, claims based on rights to freedom and property, claims based on beneficial rights (social rights), claims based on rights to participation, and claims based on rights to equality. The norm basis of a public law claim can be a promise of an administrative agency, an administrative contract, a legal right which is stipulated in administrative norms, or the analogy of corresponding norms in civil law. A public law claim can also be traced back to a fundamental right in the constitution, if there are no specific legal norms to support this claim.
  The incorporation of public law claims in the legislations and the effective protection of public law claims in the judicial practice play significant roles in a leakless protection system of public law rights. In order to promote the protection of public law claims in China, legislators should incorporate claims in norms directly and clearly, so long as it is possible in the specific situations. In addition, administrative litigation system should be reformed to meet the needs of effective and leakless protection of public law claims, especially, the litigation to apply an administrative organ to perform its statutory duties should be reformed to be one which can provide leakless protection for public law claims.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229088    
  请求权,在私法中通常是指法律赋予权利主体为满足自己的利益或需求有要求特定主体为或不为一定行为的权利。众所周知,请求权概念是德国民法最重要的概念之一,以此概念为基础的请求权分析方法,是德国民法中最重要的案例分析方法。所谓请求权方法,系指处理实例以实体权利中的请求权成立与否为研讨中心,以请求权基础为出发点,典型的实例构造为:“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。[1]请求权方法不仅在德国民法中具有重要影响,也为日本所借鉴,而我国民法界在事实上也借鉴了德国的请求权方法。
  请求权理论的意义并不局限于私法,在公法中也具有重要的理论和实践意义。我国行政法基本理论的体系化,充分借鉴了民法的思维方法,其中最重要和最成功之处是建构了类似于民事法律行为的具体行政行为概念。具体行政行为概念的建立,使行政法得以在纷繁复杂的行政法律法规之中,抽象出共通的法律规则并依此建立起合法性审查的共通标准。然而,行政法基本理论的体系化,除了行政行为的范畴和理论外,公法权利也是不可或缺的重要范畴之一。特别是连接实体基础性权利和司法救济的公法请求权,在公法权利体系中扮演着枢纽的角色。在实践上,随着给付行政的迅猛发展,政府已经超越了消极守夜人的角色,承担起更全面的、更积极的民生保障义务。对我国近些年所积极推动的包括资助行政、供给行政、社会保障行政等在内的给付行政,[2]不仅需要从具体行政行为的角度,也需要从公民公法权利的角度进行阐释,而公法请求权无疑是对给付行政进行直接阐释的一个重要理论工具。
  一、公法请求权及其相关概念的梳理
  (一)实体法上独立的请求权
  请求权概念,最初来源于私法,后来应用到公法领域。根据梅迪库斯的观点,“实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中诉的概念中发展出来的。”[3]罗马法中的诉是一个包括实体权利和程序权利的综合概念,而温德沙伊德提出了纯粹实体法上的概念:请求权是指“法律上有权提出的请求,也即请求的权利,某人向他人要求一些东西的权利”。[4]实体法上独立的请求权概念提出后,早期罗马法中的诉权被分裂为三种权利:实体权利中的基础权利;实体权利中的请求权;纯粹诉讼法意义上的诉权(诉讼上的请求权),即提起诉讼的权利。[5]把实体法上的请求权从实体法中的基础性权利和请求司法机关司法救济的程序性诉权中独立出来,对德国法教义学的发展有着举足轻重的意义。在私法中,根据权利的作用和功能可将权利分为支配权、请求权、形成权与抗辩权,而根据基础法律关系的类型可将权利分为物权、债权、人身权、身份权、继承权等。请求权作为要求他人为特定行为的权利,在权利体系中居于枢纽的地位,因为基础权利要实现其功能,或回复不受侵害的圆满状态,都需要借助于请求权的行使。[6]在私法中,请求权依基础权利的不同,可分为债权请求权、物上请求权、人格权上请求权、知识产权上请求权及身份权上请求权等。在理论上,基础性权利和请求权是不同层次和意义上的权利类型,他们之间的界限是清楚的,唯有请求权和债权的关系容易引人误解。债是一种特定主体间的民事法律关系,债权人只能通过请求债务人履行债务,交付标的物或者提供劳务,才能最终实现自己的利益。所以债权被认为集中、突出地体现了请求权的特点:其一,权利人和义务人都是特定的;其二,权利人的权利实现必须要义务人的协助。民法学界普遍认为,虽然请求权是债权最重要的权利内容,但债权的内容不限于请求权,除请求权以外债权还包括选择、解除、终止等权能,契约之债和基于契约之债的请求权在内容上并不完全相同。[7]不过不可否认的是,请求权是债权最核心的内容。
  综上所述,民法上的请求权是基于基础性权利,为实现基础性权利的功能的一种实体权利。从功能上,请求权可以分成两种类型。一种主要在于回复基础权利不受侵害的圆满状态,此种请求权在基础性权利受到侵害时或有受侵害之虞时成立,物上请求权、知识产权上请求权、人身权上请求权属于此种类型请求权的典型。另一种则是作为基础性权利最核心内容和权能的权利,基于债权的请求权即属于此种类型。在第一种请求权中,基础性权利和基于基础性权利的请求权之间的界限是清晰的。在第二种请求权中,因为请求权本身即是基础性权利的核心内容,所以其与基础性权利的界限并不总是清晰的,在不严格的意义上,请求权和债权甚至可以相互替代。在某些情形下(主要是非契约之债),作为基础权利的债权和请求权在权利主体、内容和客体等方面完全一致。本文把第一种请求权称为回复基础权利不受侵害状态的请求权,而把第二种请求权称为作为基础权利核心内容的请求权。
  (二)公法请求权的概念
  从民法权利划分的理路可得到启示,请求权虽源自基础性权利,但具有相对独立性,因为请求权具备特定的权利主体、义务主体和权利内容这三项实体法权利的基本要素。请求权概念的提出实际上提供了对权利进行细分的一个重要路径和方法。虽然公法与私法是两种不同类型的法律部门,公法权利和私法权利也属于不同性质的权利体系,私法中的概念通常无法直接移植到公法中,但民法中把权利细分为基础权利和基于基础权利的请求权之分析路径和方法仍然可以为公法所用。因为,特定权利主体请求特定义务主体为或不为一定行为的权利形态,不仅存在于私法中,也存在于公法中。这种权利形态不仅是私法权利实现其功能的关键所在,对公法权利功能的实现也具有重要的意义。
  德国学者耶林内克是较系统借鉴民法请求权的理论和体系来阐述公法请求权的学者之一。在《现代公法权利体系》一书中,他认为,作为实现某种利益的意志能力(Wollenk?nnen),私法权利往往具体地体现为私法的请求权,公法权利也有此特征。私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位,公法请求权也产生于特定的法律状态。[8]法律地位或状态既是公法请求权的基础,也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。在私法中,要求某人交付某物的请求权可能来源于债权的法律地位,也可能来源于物权的法律地位,这种原理可运用到公法中。[9]耶林内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系,认为这种法律关系体现了公民在与国家关系中不同的法律地位:其一为被动地位,指向个体对国家的服从义务;其二为消极地位,指向公民的自由权;其三为积极地位,指向公民从国家的受益权;其四为参与地位,指向公民的参政权。这四种法律地位中,被动地位导致个体对国家的服从义务,不能够支持个体的公法权利,而消极地位、积极地位、参与地位则支持公民个体的公法权利。公法请求权作为一种意志能力是一种表征,支持公法请求权的是公民在与国家关系上的不同法律地位。内容相同的请求权可服务于不同的目的,因此要深入到请求权的目的结构中,分析请求权所服务和保障的法律状态和地位。[10]如同在民法中人们经常用物权来代表物权法律关系和地位,用债权来代表债权法律关系和地位,为了讨论问题的便利,基础性公法权利也在公法中成为基础性法律关系和地位的替代。一方面,基础性公法权利是公法请求权的基础,另一方面,公法请求权服务于基础性公法权利。耶林内克把公法请求权和基础性公法权利进行了区分,遗憾的是,并没有把这种公法请求权和基础性公法权利区分的思想进行系统的阐述并贯彻始终。
  (三)行政法上的请求权类型
  公法请求权是基于基础性公法权利,请求特定主体为或不为一定行为的权利。在宪法层面,公法请求权的义务主体可能是立法机关、司法机关或行政机关。本文着重从行政法的角度来讨论公法请求权,即基于基础性公法权利,请求特定行政机关为或不为一定行为的权利。
  自由和财产权被公认具有公法权利性质,其指向的是个体的自由空间,即国家赋予公民自己主宰的、没有国家介入和国家强制的空间。在这个自由空间中,个体通过其自由意志和行为来实现其目的,实现自身发展。[11]自由和财产权的主要权能是支配和防御,即权利主体对自由空间的支配并防御来自公权力机关的违法干预。公法中的自由和财产权与民法中的物权类似,在通常情况下,不特定的义务主体承担不作为的义务。区别在于,民法中的义务主体是物权人以外的其他所有人,而公法中自由和财产权的义务主体为所有公权力机关。在行政法中,自由和财产权的义务主体通常为不特定的行政机关。当自由和财产权受到特定行政机关的不法侵害或有受特定行政机关侵害之虞时,自由和财产权的权利主体享有干扰防御请求权。干扰防御请求权主要包括以下类型:首先,当公民的自由和财产权受到行政机关违法限制或干涉时,针对具体行政行为和抽象性规范行为,公民享有撤销行政机关行为的请求权,针对行政事实行为,公民享有停止作为请求权。在行政机关行为撤销或停止后,公民还享有违法后果消除请求权,请求行政机关消除对公民自由和财产不利的违法后果,回复自由和财产未受侵害或干扰的状态。其次,当公民的自由和财产权有受特定行政机关侵害之重大威胁可能时,公民享有预防性的干扰防御请求权。比如,当行政机关准备在一个违法的地点批准设立一个化工厂时,周围的居民为了保护自己的人身健康权可以请求行政机关不批准此化工厂的设立。再次,当公民的自由和财产权不能回复原状时,公民享有替代性请求权,即损害赔偿请求权。广义的损害赔偿请权除了针对违法侵害或限制的公法赔偿请求权外,还包括合法的公权力行为对公民自由或财产限制和损害时公民享有的补偿请求权。
  受益权是公民从国家分享和获得利益的权利。按照耶林内克的地位理论,受益权反映的是一种主动地位关系,国家向个体承担积极作为的义务,而个体对国家享有请求权。日本宪法学家芦部信喜对耶林内克的权利划分进行了修正,用社会权替代受益权。[12]实际上,受益权内容的不断丰富和发展,与社会权在当代社会的兴起和发展是同步的,所以这种替代也符合现实的权利规范形态。在受益权的法律关系中,请求权是其核心内容和权能,除了请求权的内容外,虽然还有受领权、选择权、终止权、排除公权力机关及他人侵害的权能等,但请求公权力机关从事特定行为(给付)的权能无疑是受益权最核心的内容和权能。这种请求权可以简称为给付请求权。与自由和财产权在通常情形下的义务主体不特定不同,受益权要成为一个公法权利,其义务主体必须是特定的。从司法实践考察,世界各国法院通行的做法是,不承认宪法或国际公约的社会基本权和其他有关社会保障的条款赋予了公民能够直接向国家社会保障机构行使的给付请求权,只是把这类条款解释为国家的社会保障义务。因为国际公约和宪法层面的社会基本权在给付主体和给付内容这两个方面都不特定,[13]如果法院通过解释将宪法层面的社会权条款具体化并进行司法救济,则会涉足自己不熟悉的具有高度政治性的分配问题,所以法院通常将此种问题留给立法机关去解决。受益权的行使要依据行政法层面具体的社会给付立法。在具体的社会给付立法中,权利主体、给付内容和给付主体都得到规定,公民的社会给付请求权方得以成立。伴随着给付行政在当代社会的迅猛发展,许多国家通过社会给付立法或者公法合同方式确认了公民请求给付的权利,基于受益权的公法请求权在当代社会成为重要的公法请求权形态,某些情形下甚至成为受益权的替代名词。
  参与权是不同于自由权和受益权的第三种基础性公法权利。参与权所代表的是个体作为国家的一个成员参与国家意志形成的地位。在耶林内克的年代,公民对行政管理的参与还没有蔚然成风,参与权主要表现为宪法层面的政治权利。随着近年来参与行政、透明行政和公民社会的积极发展,参与权已经成为行政法中的重要权利类型。基于参与权的公法请求权,是干扰防御请求权和给付请求权的混合体。一方面,参与权本身包含请求行政机关提供参与条件和参与机会的权利,如公民享有请求特定国家机关公布相应信息的权利。此种情形下的请求权属于给付请求权。另一方面,当行政机关侵犯公民的行政参与权而违法作出行政行为时,公民享有撤销违法行政行为的请求权或补正违法程序的请求权。此种基于参与权的公法请求权,功能在于回复或确保参与权不受侵害或限制的圆满状态,与基于自由和财产权的公法请求权类似。
  综上所述,基于自由和财产权的干扰防御请求权和基于受益权的给付请求权是公法请求权的两种典型形态,而从请求权的基础法律关系角度,公法请求权则主要包括基于自由权的请求权、基于受益权的请求权和基于参与权的请求权。[14]此外,平等权能与自由权、受益权和参与权结合可以衍生出平等自由权、平等受益权和平等参与权。公民基于平等自由权、平等受益权和平等参与权也应享有相应的请求权。这种请求权也是给付请求权和干扰防御请求权的组合。不可忽视的是,现实生活中还存在着特殊形态的公法请求权,主要包括以下两种情形:第一,给付请求权在例外的情形下也可基于自由和财产权并服务于自由和财产权。例如“附许可保留的禁止”类行政许可请求权,国家为了公共利益的需要在公民享有一般自由权的事项中设置控制式许可,公民则享有行政许可请求权,即只要申请人的情形符合法定条件,行政机关应当颁发行政许可。第二,撤销请求权在例外的情形下也可基于受益权并服务于受益权。例如当行政机关违法终止一项行政给付时,公民即可通过撤销行政机关违法行政决定的请求权来实现自己的受益权。
  (四)公法请求权和私法请求权的性质差别
  德国现代公法权利理论的集大成者奥托马·比勒尔(OttmarBühler)曾经对公法权利下了一个著名的定义:“公法权利指公民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规,得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”[15]公法权利作为私人所享有的、以公权力机关为义务主体的权利,核心要义在于对公民个体利益的维护。“公民个体利益”或表现为个体的自由空间,或表现为由国家公权力机关对公民个体的给付,或表现为以个体利益为主导的政治实践和政治参与。
  这种以自由主义和个人主义为理论基础的公法权利观,近年来在理论和实践层面都受到了挑战。在理论层面,社群主义对近代以来西方片面强调个人利益的思想和实践进行了一系列的批评,认为普遍的善始终优先于个人的权利,公共利益必须优先于个人利益。共和主义则强调通过公民公共精神的培养和制度的构造来消解个体之间、个体利益与公共利益之间的对立冲突,以达到个体利益和公共利益的和谐共存和良性互动。[16]在实践层面,不以私人利益为要义的公法权利形态也已经迅速发展。德国法以个体利益为核心要义的传统主观公法权利理论没有在欧盟法中采纳。欧盟法中的公法权利是法律规范赋予个体的一种法律地位,根据此法律地位个体能够请求公权力机关履行其义务,并能够最终诉诸法院使公权力机关履行其义务。这种公法权利不以私人利益为必不可少的核心要素,因为赋予个体公法权利这一法律决策不一定是出于保护私人利益的目的,而是为促进联盟公共利益的实现。在欧盟的法律规范中,一些公法权利赋权条款的目的是试图通过激发私人的法律保护积极性来推动成员国切实履行欧盟法所规定的客观义务,从而促进欧盟的一体化和联盟的利益,而不是为了保护权利主体的私人利益。[17]此外,伴随着公民社会的积极发展和公众行政参与运动的兴起,包括听证权、信息公开请求权等行政法领域中的参与权在越来越多的国家的行政立法中得到确认。这些行政参与权的赋予和享有,并不以个体或私人利益为前提和目的。大量民间社会团体行政参与权利的赋予,更是超越了公法权利以私人或个体利益为要义的传统。即使在强调个体公法权利的私人利益目的的德国,近年来受欧盟法影响,也已经突破了传统的公法权利观。例如,德国环境信息法第3条第1款规定了获得环境信息的请求权:“每个人都有权根据法律的标准通过获得本法第2条第1款规定的义务主体所掌控的环境信息,不必证明对此信息具有法律的利益。”[18]此类不以个体或私人利益为前提和目的的公法请求权的赋予,为公民的公共精神和公共美德的发展创造积极的制度条件,是促进个体利益和公共利益协调和良性互动,实现善治的重要举措。
  在私法中,个体是以市民的身份出现的,所以个体私法请求权的目的和要义在于维护个体的私人利益。而在公法中,个体是以公民的身份出现的,公民并非不维护个体的私人利益,但一个具有美德的公民不应当仅仅为了私人利益而斗争,他同时应当具有公共精神,积极参与到公共治理和公共利益的维护中。因此,公法请求权虽然是一种个人权利,但并不一定为了个人利益。
  (五)公法请求权与基础权利、诉权的关系
  公法请求权的赋予、行使和保护对基础权利的功能实现具有举足轻重的意义。干扰防御请求权是自由和财产权能够实现其支配功能的关键所在。对公法受益权来说,请求权是其最核心的内容和功能,赋予公民请求给付的权利、对公民给付请求权的行使提供便利、在必要时对公法请求权提供法律救济,就成为公法受益权功能实现的核心要义。
  诉权即向法院请求法律保护的请求权。在广义上,诉权也属于公法请求权的一种类型。但在本文的讨论中,公法请求权与诉权被界定为两种不同类型的权利,诉权作为一种程序法上的权利不在本文的

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