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【期刊名称】 《法学研究》
司法判决中的正当程序原则
【作者】 何海波【作者单位】 清华大学法学院{副教授}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼;正当程序原则;司法能动主义;法律发展
【英文关键词】 administrative litigation, due process principle, judicial activism, development of law
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 121
【摘要】 在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下,法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性,是观察当前中国司法的实际职能和法律发展的一个窗口。通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据,分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例,结合对法官所做的访谈,可以发现,在过去十多年中,正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可,开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场,以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。
【英文摘要】 The concept of due process, inspired by Anglo - American law, has become well knew to the Chinese legal circles and been adopted in a number of legislations. However, when laws, regulations, and rules do not provide clear process requirements for administrative organs, it is still uncertain whether the judiciary can apply the due process principle in reviewing the legality of administrative acts or not, given that the Administrative Litigation Law 1989 stipulates that an administrative act in violation of statutory process should be void. By statistically analyzing the legal basis invoked in the administrative rulings in law reports and analyzing more than ten representative cases concerning administrative process, as well as the interviews with judges, this article reviews the development of the due process principle in judicial practice of China.
  Over a period of more than ten years, judicial awareness and confidence of the due process principle has been strengthened, and the legitimacy of judges’ application of this principle has been enhanced as well. The “violation of statutory process” provision, which has become a crucial basis for judicial review of administrative acts, provides a channel for the due process principle to be introduced into judicial practice. Judges’ conception of due process has also been jointly shaped by various extra - statutory factors, such as scholars’ introduction and advocacy, standard legislations,judicial precedents and the government; s emphasis on law- based administration. Through the ripple effects of innovative rulings on similar cases, the judicial application of due process principle has been widely acknowledged and the principle begins to be incorporated into law. This fact suggests that, even despite its limited power, Chinese judiciary has demonstrated its activist stance and potential in upholding justice and developing law. However, due to the lack of judicial authority and respect for judicial precedents, judiciary innovations in individual cases cannot yet yield a predictable, nationwide impact. The dawn of the due process principle has come, but there will be a significant period of time before the principle reaches full ascendancy.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229097    
  导言
  半个多世纪以前,正值英国一场法律变革的前夜,年轻的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”,作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1]而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革,恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2]再过几年,美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”,[3]不但扩张了正当程序原则的适用范围,也推动了行政法的整体发展。此后,随着最高法院整体上变得保守,行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4]而在大陆法传统的日本,行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5]不同的故事讲述同一个主题:正当程序是法律发展的一部分,也是法律发展的一面镜子。
  今天,在一个相当不同的法律传统中,我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中,江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称:“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议,但根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时,应当专门听取利害关系人的意见……”。[6]在中国法律发展喧闹杂乱的背景中,这是一个微小却鲜亮的举动:在没有制定法依据的情况下,法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份,也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。
  在中国的法律传统中,程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的。当清末和民国时期,现代意义上的行政法开始植入中国,却不包含正当程序的概念。[7]即使到20世纪80年代,行政法学重建之初,中国学界对正当程序还完全陌生:在法学辞典里,法律程序仅仅指诉讼程序;[8]在行政法教材中,对行政程序可以不置一词。[9]当时中国的多数行政法学者也许要等到龚祥瑞和王名扬两位学者介绍,[10]才了解英美法上的“自然正义”和“正当程序”理论。最近十几年,正当程序的概念至少在学术界变得耳熟能详,确立正当程序原则也呼声四起。在立法层面,20世纪80年代初期行政程序问题几乎没有涉及。全国人大常委会1986年制定的《治安管理处罚条例》34条规定治安行政处罚必须经过“传唤、讯问、取证和裁决”四道程序,就已经被认为是一个重大的突破了。此后,大体与刑事、民事诉讼程序正当化同步,行政程序的法制化迅速开展。继1989年行政诉讼法规定“违反法定程序”的行政行为可以撤销之后,行政处罚法(1996年)和行政许可法(2003年)对告知、申辩和听证等程序做了比较完备的规定。在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中,“程序正当”被列为依法行政的基本要求之一。[11]于此前后,制定一部系统规范行政程序的行政程序法,被提上议事日程。以2008年《湖南省行政程序规定》为代表,行政程序法典化在局部地方试水。中国行政程序制度的发展正在催生出一种有关正当程序的总体概念。
  但是,在中国的权力结构下,正当程序概念的发展并不意味着法院在行政诉讼中可以自动地适用该原则判决。依照正统的观点,行政行为的合法性是由具体的法律、法规来界定的,法院的职能是正确适用法律、法规来审查行政行为,法律制度的完善(包括程序制度的发展)不是法院应当考虑的事。对于行政诉讼法第54条确立的“违反法定程序”这一司法审查标准,主流观点认为,违反法定程序就是违反法律、法规或者规章明文规定的程序;凡是不违背上述制定法明文规定的,就属于行政机关的自由裁量范围,不属于违反法定程序。[12]受此观点影响,对行政行为程序合法性审查的目光基本停留在现有的程序条文上,完善行政程序的希望被寄托在今后的行政程序立法上。尽管最近几年在对行政法原则的研究热潮中,[13]有部分学者主张正当程序原则应当成为我国法律的一部分,法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则,但这种主张在正统理论面前显得根基不足。对于多数法官来说,在没有具体法律、法规规定的情况下,法院根据正当程序原则判决,那只是一个英美法上的传说,而不是中国法律的一部分。为此,有些学者试图通过扩充解释行政诉讼法第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”,或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。[14]但是,到目前为止,法院能否根据正当程序原则审查行政行为的合法性,甚至法院可以援用行政诉讼法第54条哪一个项目引入正当程序,仍然是一个困扰学术界和实务界的问题。对正当程序原则正当性的焦虑,暗示正当程序原则还没有成为一个能够独立生存、直接适用的法律原则。
  在上述背景下,正当程序原则在行政诉讼中的应用,可以成为观察中国法院现实态度和实际职能的一个窗口。总体上,中国法院职能有限、权威不足、形象暗淡,行政诉讼常常被人描述为“鸡蛋碰石头”、“夹缝中求生存”。[15]但随着司法改革的推进,相关的制度建设至少在技术层面取得了显著的进展;[16]而在20年的行政诉讼实践中,法院似乎累积了一定的权威。[17]正当程序原则在司法审查中的应用,再次提出了这样的问题:法院在行政诉讼中具有多大的能动性?这种能动性对于实现个案公正、推进法律发展能起到多少作用?法律的发展又是通过什么样的途径取得的?
  本文将通过阅读有关行政程序的判例,结合对法官所做的访谈,勾勒一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。我希望这些案例能够展示,在中国的司法实践中正当程序原则已经晨光初现。在此过程中,中国法院显示了其在局促空间里维护正义、发展法律的积极姿态和能动立场。这种司法能动主义的冲动暗示了中国法律发展的特殊路径,它也可能给司法判决的合法性带来新的紧张。
  本文对正当程序原则的讨论,不是“法教义学”的阐释,而是一个法社会学的考察。中国学界对正当程序原则或者其它法律原则的讨论,多数是介绍外国经验,或者论证和呼吁立法和司法应当如何。中国法院在实践中如何适用和推动法律原则,很少被人关注,更少近距离的精细观察。[18]除了学界还不太习惯这种写作方式,司法案例的稀缺也是一个原因。虽然中国法院运用法律原则判案已经不是什么稀罕的事情,[19]但那些案例基本上是零散的、孤立的,不足以描画法律的发展。在依然短暂的行政诉讼实践中,正当程序案例大体先后承接,形成了一段法律发展的清晰的“景深”。
  本文大体以案件时间为顺序。文章所运用的案例主要来自《最高人民法院公报》和《人民法院案例选》,以及作者曾经参与、在网上寻找和法官推介的案件。这些案例不一定能够代表中国行政诉讼的一般水平,但有助于说明行政诉讼实践的进展。判断正当程序原则在司法实践中的发展,主要有三个向度:第一,法官是否在制定法明文规定之外审查行政程序的合法性问题,以及是否公开承认制定法的欠缺、公开使用“正当程序”的标准;第二,程序问题在司法判决中的份量,即它是一条附带的理由还是独立成立的理由,是撤销行政行为的多重理由中的一种还是一个核心的、乃至唯一的理由;第三,适用正当程序原则是对具体案件个别化的决断,还是作为一项普遍适用的要求。这三个向度的观察将分散在对具体案件的描述中。
  在本文中,正当程序概念粗略地指行政行为应当遵循的程序要求,它包含但不限于制定法明文规定的程序。本文着重关注的是,在制定法没有明文规定的情况下,法院如何适用这一行政法上的一般原则。至于正当程序应当具有的内涵、在司法适用中的边界以及在特定案件中是否妥当,是一个规范层面的问题,不是本文讨论的目的。
  一、法定程序及其初步实践
  在讨论正当程序这个一般法律原则在司法实践中的应用前,让我们先看看法定行政程序在行政诉讼中的状况。在中国的行政诉讼中,先有“法定程序”的法律条文,后才有“正当程序”的一般原则。从某种意义上,“法定程序”的规定为“正当程序”提供了一个合法性基础,从“法定程序”的实践中生长出正当程序的要求。
  1989年的行政诉讼法“破天荒”规定,具体行政行为“违反法定程序的”,法院可以判决撤销。该条款沿用至今。然而,“违反法定程序”条款在司法审查中的应用状况似乎还少有人关注。下面,将首先通过统计《人民法院案例选》上撤销行政行为的司法判决所运用的法律根据,来揭示“违反法定程序”在司法实践中的分量;然后,将通过几个代表性案例来阐述“法定程序”在司法实践中的发展及其局限。
  最高人民法院应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》,为我们提供了统计中国法院行政判决情况的难得样本。这套由各地法官选送的“大案、要案、疑难案,以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例”(编者前言),虽然不足以代表法院权利保护的一般状况,[20]但就本文讨论的司法判决的根据这一点上,不存在明显的取样偏见。因为法官在选送案件的时候,主要关心的是案件类型的新颖性、判决结果的正确性以及案件的社会影响,一般不会刻意关心他根据的是行政诉讼法第54条第2项中的哪一目。
  《人民法院案例选》第1-58辑(第25-28辑暂缺)刊载了从《行政诉讼法》施行之初到2005年期间共614个行政案例(不含司法赔偿),其中行政行为被判决撤销的(包括部分撤销)297个。[21]下面的分析就以这297个案例为样本。[22]
  在判决撤销的案件中,法院援引行政诉讼法第54条第2项第3目(违反法定程序)作为判决依据的有97个,占撤销判决总数的33%。这一使用频率虽然低于“主要证据不足”(53%)和“适用法律、法规错误”(40%)两项,却高出“超越职权”(26%)和“滥用职权”(8%)。在前述案件中,违反法定程序为唯一的判决依据的有36个,占撤销判决总数的12%。程序理由在撤销判决中比较高的出现频率,足以说明程序合法性已经成为中国法院审查行政行为合法性的重要武器,说明“违反法定程序”这一审查标准已经在司法实践中立住了脚跟。以后的案例还表明,“违反法定程序”的实践也培育了法官有关正当程序的信念。
  上面的分析可能掩盖了“违反法定程序”标准在不同阶段司法审查实践中的变化。在行政诉讼法实施初期,由于“违反法定程序”被普遍理解为违反法律、法规明文规定的程序,而当时的法律、法规往往缺乏具体的程序规定,这一条款很少实际应用,行政行为因为程序违法被撤销的案例很少听闻。1996年出台的行政处罚法是行政程序法定化的一个里程碑。该法对行政处罚的决定程序(简易程序、一般程序和听证程序)和执行程序做了比较详细的规定,其中对听证程序的规定在我国法律中尚属首次。[23]比较《人民法院案例选》上的行政案例在该法实施前后的处理情况,不难看出该法对行政行为司法审查的巨大影响。《人民法院案例选》第22、23辑大体上可以看作行政处罚法1996年10月施行之前和之后案例的分界线。前22辑中,122个撤销判决中有28个案件使用了“违反法定程序”作为依据,占总数的23%;而在后面案例选中,175个撤销判决中有71个案件使用了“违反法定程序”作为依据,占总数的41%,将近提高了一倍。以程序理由作为撤销判决的唯一依据的,在前22辑中有7个,占同期撤销判决总数的6%;后面辑录的案件中达29个,上升到16%。至少在32个撤销判决中,法院援引了行政处罚法的有关条款;其中有13个案件,法院是以行政处罚法为主要依据撤销行政行为的。可见,虽然行政诉讼法确立了“违反法定程序”这一审查标准,但真正落实程序合法性审查的,很大程度上还是依靠行政处罚法等法律、法规对行政程序的具体规定。
  在法院高频率地援引程序理由撤销行政行为的背后,是法院对行政程序问题的重视。行政处罚法施行后,相当多的行政处罚决定因为在作出前没有告知当事人有关事实或者权利、没有履行听证程序或者其它法定程序,而被法院撤销。汪如凤诉上海市公安局黄埔分局治安警告处罚决定案就是众多此类案件中的一个。[24]该案中,公安机关的《行政处罚事先告知笔录》有瑕疵,既没有当事人签字,也没有写明具体的告知时间。上海市第二中级法院认为,这样的证据不能证明公安机关在做出处罚决定前已经告知当事人有关处罚的事实、理由和依据,据此判决撤销了该处罚决定。行政处罚法为法院的程序性审查提供了强有力的依据,前述法院在此坚定地贯彻了法定的程序要求。为一个看似细微的程序瑕疵而撤销一种如此轻微的行政处罚决定,没有行政处罚法做依据是不可思议的;即使有了行政处罚法,没有对正当程序的高度重视,也是不可能的。
  行政处罚法的施行不但提高了法院对程序问题的审查力度,也增强了法院以“违反法定程序”为理由审查行政行为的自信。我们以《最高人民法院公报》两个先后颁布的权威案例作说明。发生在1991年的陈迎春诉离石县公安局收容审查决定案,[25]是《最高人民法院公报》上提到行政程序问题的第一个案例。在该案中,公安机关认定陈迎春是一个匿名“诽谤件”的打印者,将其收容审查。从判决书来看,公安机关的决定超越了法定的收容审查条件,而且其认定似乎没有确凿证据,显然是违法的。不但如此,“被告所属工作人员身着便服,未出示任何法律手续,将原告诱离工作岗位后,强行押至离石县信义派出所,让原告在一张传唤证上签名。3月12日,被告又让原告在3月10日填写的《收容审查通知书》上签名。”在论述公安机关的行为构成“适用法律、法规错误”后,判决书继续写道:“被告对原告的收容审查,在执行程序上也是违法的……”。法院主要指的是,被告先决定(收容审查)、后传唤,顺序颠倒。判决书中这个“也”字很有意思。它一方面表达了法院“程序违法也是违法”的态度,另一方面也传达了“程序违法相对次要”的观念,听上去象是法院根据实体理由做出决定后附带提及程序问题。但无论如何,行政程序的合法性在审判实践中得到了关注。
  与上述案件相呼应,行政处罚法施行后《最高人民法院公报》刊登的平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案,[26]则显示了法院对于违反法定程序异常鲜明的立场。在该案中,平山县地方税务局认为劳动就业管理局(原平山县劳动服务公司)收取劳务管理费、劳务服务费等等而没有依法纳税,两次通知其限期交纳却没有效果,于是决定对其罚款9万多元。该案首要的争议是,就业管理机构作为承担部分行政职能的自收自支的事业单位应否纳税。然而,法院把矛头指向行政处罚决定程序的一个严重疏漏:税务部门在作出处罚决定前没有举行听证。法院据此撤销了被告的处罚决定,并且宣布,“程序上违法便可撤销,无须继续对实体性争议进行审理”。虽然平山县法院的动机似乎是尽量避免卷入两个政府部门之间重大、实体问题的争议,虽然法院“无须继续对实体性争议进行审理”的观点值得商榷,[27]但是,法院“程序上违法便可撤销”的断言把程序合法性提到了独当一面的地位,与实体合法性同等重要。最高法院选取该案作为在行政处罚法施行后《最高人民法院公报》公布的第一个行政案例,显示它对实施行政处罚法定程序的重视,也体现了法院关于行政程序合法性审查的自信。
  到此为止,“违反法定程序”标准在司法实践中的应用乃至发展,都没有突破制定法的框架,法院以现有法律、法规和规章为依据还是司法审查的不二法门。从行政诉讼法生效至今,该法确立的司法审查标准在立法层面没有任何变动,最高法院的司法解释也没有显著的推动。1991年和2000年两次有关行政诉讼法的全面解释,都没有涉及司法审查标准。在中国加入WTO后,学界认识到WTO对行政程序的要求比中国现行法律要更严格,但最高法院相关的司法解释仅仅照抄行政诉讼法第54条的规定,并没有对“法定程序”做出阐述,更没有提及正当程序。[28]此外,最高法院个别司法解释文件涉及到行政处罚法规定的听证程序的适用范围,认为行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前,也应当给予听证的机会。[29]该答复澄清了行政处罚法有关条文的含义,坚定地捍卫了行政处罚法关于程序保障的精神。但是,就正当程序这个一般原则的发展而言,不算有太多突破。
  实际上,直到20世纪90年代末的田永案件和刘燕文案件以前,行政诉讼的原告似乎很少在法律、法规、规章规定以外,提出程序主张。即使原告提出这种“没有法律依据”的程序主张,似乎也不太可能得到认真对待。即使法官认识到行政行为背离其心中的程序准则,通常也不太可能把它作为判决理由。[30]
  在广东省药材公司诉中华人民共和国财政部国有资产行政管理纠纷一案中,[31]制定法以外的程序合法性问题异常罕见地被明确地提出来,然而广东省高级法院与正当程序原则擦肩而过。
  该案被告财政部的一纸文件称,国家国有资产管理局行政复议委员会作出的一个行政复议决定,“不符合《行政复议条例》的有关规定,现决定予以撤销”。在广东省药材公司提起的行政诉讼中,财政部的决定被判决撤销。在诉讼中,原告代理人、北京大学法律系教师陈端洪提出了程序的正当性问题。然而,两级法院的反应并不相同。一审法院认为,该决定没有列举事实证据、法律依据并说明法律理由,属适用法律法规错误;被告在作出撤销决定之前,不仅没有将其对复议决定再予审查的情况告知原告,没有调查取证,没有向国资局调卷,也没有给原告提供陈述意见的机会,总而言之,“没有遵循基本的行政程序,属程序违法”。二审法院基本同意第一点理由,认为该决定属“认定事实不清,主要证据不足,适用法律法规错误”,原审判决予以撤销是正确的。至于财政部的撤销决定是否违反法定程序的问题,二审法院持相反意见。二审法院采纳了财政部的意见,[32]认为:“上级主管机关撤销下级部门作出的复议决定应遵循的程序,目前法律法规没有明确规定;其(财政部)按照上级对下级的监督工作原则和通常做法进行,不违反行政程序。药材公司主张认定财政部的程序违法,缺乏法律、法规依据,不宜采纳。原审判决认定财政部作出的撤销决定程序违法不妥,依法应予纠正”。
  我们可以相信财政部说的是实情,它做出撤销决定经过了一套内部程序,这套程序大致符合“上级对下级的监督工作原则和通常做法”。然而,就正当程序原则的发展来说,这是一个黯淡无光的时刻:一个严重损害当事人利益的重大决定,竟然可以在当事人不知情的情况下做出;对于这样一个明显违反程序公平原则的行为,法院居然团手不顾。与我们将要提到的一些创造性案件相比,广东高院的判决也许代表了当时行政程序实践的一般水平。它说明了“法定程序”对于法律、法规明文规定的依赖,说明正当程序原则还没有获得自己的生命。
  二、田永案件中一笔带过的程序论据
  《最高人民法院公报》上刊登的田永诉北京科技大学案件,[33]是正当程序原则发展过程中一个值得重视的案例。该案的一个重大影响是扩张了行政诉讼的受案范围,推动了“学生告学校”的诉讼。在这里讨论的行政处分程序问题上,它的意义在于,海淀法院在没有制定法根据的情况下,提出了程序合法性的要求。这一要求在《最高人民法院公报》上刊登时,又得到了强化。
  该案的基本案情是:田永曾因在考试中夹带与考试课程内容相关的纸条,被学校作退学处理。但在部分老师的庇护下,他在此后长达两年的时间里继续在校学习。等到他修完学业并通过了论文答辩,学校发现了这个情况,于是拒绝向他颁发毕业证书、学位证书。田永向北京市海淀区法院提起行政诉讼,要求北京科技大学颁发毕业证书、学位证书。著名行政法学者马怀德教授代理田永参加诉讼。1998年,海淀区法院做出一审判决,基本上支持了田永的诉讼请求。该判决获得二审法院的认可。
  海淀法院的判决理由是多重的:北京科技大学对田永“做退学处理”于法无据,而且退学处理决定程序也有瑕疵,学校有关部门容许田永继续在校学习的事实更应视为学校自动撤销了该退学处理决定。其中值得特别注意的是,海淀法院一审判决原文中涉及退学处理决定程序的一段话:“退学处理的决定涉及原告的受教育权利,从充分保障当事人权益原则出发,被告应将此决定直接向本人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理,尊重当事人的权利,也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”。[34]
  这段文字提出了一个非常重要的问题:被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见。法院没有指明这一理由的法律依据。事实上,在被告作出退学处理决定时,所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[35]可见,法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定,那么,法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的,是法院自己“创造”或者说“捏造”的。在今天的读者看来,法院的这一理由很自然地与英美法上正当程序原则联系在一起。
  令我感兴趣的是,在法院的判决被普遍地理解为“适用法律、法规”的今天,是什么促使法官在该案中运用正当程序的原则?法官自己又是如何看待这段文字的?探究这些问题,需要考察具体情境中法官的现实处境及其思考方式。为此,我曾经走访本案一审的审判长王振峰副院长、主审法官饶亚东女士以及其他参与者。[36]没有证据显示,法官们在判决时拥有英美法中关于正当程序原则的充分知识,也没有证据显示,法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图。但是,他们有着朴素的程序正义的观念,正是这种朴素的观念形成法官判案时的信念。
  在讨论本案的判决理由时,时任海淀法院副院长的审判长王振峰承认有些地方没有条文依据,而是根据“法律精神”处理。他跟我谈起“法律精神”在司法中的作用,谈起立法的缺陷与法官的补救。[37]在交谈过程中,两位法官还不约而同地谈到行政处罚法必须听取被处罚人陈述和申辩的规定。尽管本案判决并没有适用行政处罚法,我们也不好说法官“类推适用”了行政处罚法的有关程序规定;但仍然可以看出,这部法律深刻地影响了法官判决时的考虑。由于勒令退学等纪律处分与行政处罚性质上非常相似,法官在审理时很自然会进行联想和比附。可以想象,比附的结果是增加了法官对自己持有的先见——被告应当听取当事人申辩——的信心。在案件的审理过程中,海淀法院曾向部分行政法学专家、学者咨询对田永案件的意见。座谈会上,当主审法官饶亚东女士提出被告退学处理决定的程序合法性问题,一位学者就谈到正当程序原则。
  还需要指出,法院的判决使用了三条理由。第一条理由(退学处理决定实体违法)和第三条理由(田永在被退学后又被允许留校读书)是比较有力的,能够引起人们的强烈共鸣;它们也比较关键,阻挡了人们对本案判决结论的攻击。第二条理由(违反程序要求)看上去似乎是法官为了论证自己的观点而附带地提到的一个借口,是躲在两条强有力的判决理由的缝隙中偷生的一个孱弱的理由。由于它不是本案判决的决定性理由,因而它所承担的风险不大。指出这一点是很重要的,否则我们就有可能夸大上述法律信念对法官的影响。在交谈中,我曾经问王振峰院长:
  “假如退学处理决定本身在实体和程序上都没有问题,仅仅后面的一系列行为——补发学生证、收取教育费、给予注册、给予上课和考试等等,您是否会支持田永的诉讼请求?”“会的。”王院长不假思索地回答。
  “那么,假如没有后面的一系列行为,仅仅因为退学处理决定实体和程序上的瑕疵,您是否会支持田永?”
  王院长犹豫了一下:“这恐怕需要慎重考虑。”
  “但是”,王院长又补充道,“对田永作退学处理是没有依据的。”
  自始至终他都没有强调程序上的理由。
  在当事人和一般人看来,这一条理由也是那么的轻微,以至完全可以忽视它的存在。事实上,被告的上诉状、被告代理律师在二审中长达6000多字的代理词和被告在终审判决作出后写的申诉状,都丝毫没有对这一条理由提出异议。各种媒体在法院判决后的正反报道中,除了对判决书原文照抄的以外,也没有提到退学处理决定程序上的问题。
  本案判决对正当程序原则的运用本是一个附带写下的理由,它默默地存在,没有对它的赞扬,也没有对它的抨击。眼看着,它似乎将遭受几乎所有的判决理由所遭受的命运,湮没在源源不断制作出来的判决文书的汪洋大海中。一个事件改变了它的命运:《最高人民法院公报》刊登了这起案例。一审判决的前述内容在《最高人民法院公报》公布时被改成:“另一方面,按退学处理,涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理行为不具有合法性。”
  除了文字性修改,有两点改动值得注意:一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”,反映了最高法院试图使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求;二是公报在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时,以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果——“这样的行政管理行为不具有合法性”。照此说法,单单凭这程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。在经过最高法院精心修饰过的理由阐述中,正当程序原则的运用变得更清晰,对正当程序原则的强调更突出了,尽管它一开始似乎只是一个附带提到的、无足轻重的理由。
  依照惯例,《最高人民法院公报》对判决书不是原文照登,而是经过编辑。对判决书原文进行文字修饰也是平常的。问题是,《公报》在文字改动时,是否特意强调正当程序原则?带着这样的问题,我走访了《最高人民法院公报》编辑部的马群祯编辑。[38]下面是我们的一段对话:
  “您是否注意到,判决书所要求的被告作出处理决定听取原告申辩,没有法律条文的根据?”
  “确实没有”,马群祯编辑解释了当初改写这段文字的理由,“这是保护人权需要的。‘文革’当中有好多事,例如把人家处理了,甚至记入档案了,人家还不知道,也无处申诉,造成许多冤案。这种事到今天还有。不听一下人家的意见就作处理决定,那不是背着人家处理吗?那怎么能行?所以,我想借这个机会,利用《公报》呼吁一下,希望能够形成一个原则。你看,我把‘被告’改成‘作出处理决定的单位’,把‘原告’改成‘被处理者’,也是为了别的案件也能够参照。”
  “您是否听说过‘正当程序原则’这个词?”
  “我是从基层干上来的。这些理论我不太懂,要你们去挖掘……”。
  虽然没有英美法中“自然正义”、“正当程序”这样一套理论的知识背景,马群祯编辑从“文革”的教训和人权保护目的出发,同样相信作出处理决定前听取申辩是必须的正当的程序。他并不在意法条明文的欠缺。作为《最高人民法院公报》的编辑,他明白《公报》可能起的作用,也期望借助《公报》去影响社会。
  当我们探究法官写下正当程序要求的客观条件时,并不丝毫贬低法官的创造意义。正如许多伟大的制度创新是在偶然的条件下、甚至在不自觉的状态中产生,要求法官不顾任何压力、不惜任何代价去从事创造——即使这种创造在理论上是正确的、甚至必要的——毕竟过于理想化。对法官来说,重要的是善于抓住机遇,勇于创造先例;而对于制度形成来说,重要的是阐发和追随。“一个先例仅仅只是一个起点,而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。……从这个意义上,制度倒是后来者建构的,而不是‘先行者’创造的。”[39]
  田永案件判决后不久,就引起了学界的关注。罗豪才教授主编的《行政法论丛》组织了一个专题研究。其中,何海波的《通过判决发展法律》一文指出该案运用了正当程序原则,并充满期望地预言,“本案作为运用正当程序原则判决的先声,对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用”。[40]在后来的学术讨论中——部分受刘燕文案件的推动——田永案件被人频频提到,成为最著名的行政法案例之一。在法院系统内部,随着更多的教育行政诉讼案件涌入法院,审理田永案件——还有刘燕文案件——的海淀法院,多次接到“兄弟法院”的电话,咨询对案件的处理或者请求寄送判决书。[41]
  在田永案件鼓舞下做出的行政判决中,王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案可能是案情最相似的,判决理由也最相近了。[42]王长斌因在考试中夹带与考试内容有关的纸条,受“留校察看”一年的处分,后虽补考通过,校方只给毕业证书而拒发学位证书。该案的主要争议是,夹带纸条是否属于考试作弊,“在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位”的校规是否合法。然而,该案也提出了程序问题。原告提出,学校并没有将此处分决定用口头或者书面的方式及时通知自己,使自己没有申辩的机会。被告则辩称,学校虽然在处分决定适用程序上有所欠缺,但不影响处分决定的实质内容。武汉市两级法院均判决原告胜诉。2001年,武汉市洪山区法院判决认为,被告没有及时将处分决定告知王长斌,忽视和剥夺了他的申辩权利,这种程序不合规定的行政行为应属无效处分。武汉市中级法院的终审判决维持了这一立场。
  三、刘燕文案件中的激烈争辩
  在田永案件激起的浪花中,刘燕文诉北京大学学位评定委员会案件无疑是最激越的一个。如果说在田永案件的判决书中法官写下那段话,可能不是特别清楚它的份量,那么,在刘燕文案件中正当程序问题被鲜明地提出来了,并成了法庭内外的一个辩论主题。[43]
  刘燕文是北京大学无线电专业的博士生。他的博士论文经过论文答辩委员会答辩通过,系学术委员会通过,却被来自全校各专业的校学位评定委员会否决。几经周折后,刘燕文的案件在北京市海淀区法院获得立案。与前面讨论的田永案件不同,刘燕文案件涉及的博士学位论文评审是一个高度技术性的作业,法院根本无法(也不适合)从实体上审查刘燕文的论文是否达到博士学位水准。于是争议焦点落到了博士学位评定的程序上。虽然当时的法律、法规和规章都没有具体规定博士学位的评定程序,原告方主张评定过程违反了正当程序的要求。特别是,校学位评定委员会否决答辩委员会的决议,既没有听取刘燕文的答辩或申辩,也没有给出任何理由,甚至没有把决定正式通知刘燕文本人,其决定是否合法?由于当时的法律、法规和规章对博士学位的评定程序都没有具体规定,正当程序原则成为原告可以争辩的几乎唯一的理由。[44]
  正当程序的适用成为刘燕文案件法庭辩论主题。原告的代理人提出了正当程序原则:校学位评定委员会既没有能力也没有时间对全校各学科的博士学位论文进行实质审查,现有的评审机制不能保障学位评定的公正,完全存在滥用权力的可能;作为补救机制,校学位评定委员会在否决答辩委员会的结论之前,应当给刘燕文一个陈述和申辩的机会,否决的决定应当说明理由。被告的代理人回应:正当程序原则还没有法律依据,作为理论探讨是可以的,但法院必须依据法律判决。
  经过两次庭审,海淀法院当庭宣判,支持了原告的诉讼请求,认定被告的决定违法,并责令北京大学学位评定委员会对刘燕文的博士学位论文重新评定。法官在口头阐述判决理由时,并没有提到正当程序原则。但法官在送达判决书前,还有时间斟酌其判决的理由。
  有一个事件不知在多大程度上影响了法官的思维,但与我们的论题显然密切相关。在刘燕文案件一审口头宣判后、判决书制作前,北京大学法学院内曾专门举行了一次“专家评审与正当程序”的学术讨论会。刘燕文案件的主审法官饶亚东女士和该案的书记员石红心,应邀旁听了讨论会。在会上,正当程序原则引起了争论,贺卫方教授、强世功博士等几位学者对法院运用正当程序原则表示了希望和支持。虽然在那次讨论会以及此后的法律BBS上也不乏异议,但在议论纷纷的法律广场上,主张和赞成正当程序原则的声音明显占据上风。如果说法官一开始在心理上就对刘燕文的境遇抱有同情,对现行的学位评审制度持有批评,而使他们对正当程序原则有一种情理上的认同,那么,当他们听了法律学者的意见后,他们相信正当程序原则将会被法律界所接受,从而对运用正当程序原则有一种情

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