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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
中国私法体系构建与和谐社会建设
【作者】 蒋传光【作者单位】 上海师范大学
【分类】 立法学【中文关键词】 和谐社会;私法体系;构建;可能贡献
【文章编码】 1007-788X(2010)06-0016-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】

私法体系的构建与完善在社会主义和谐社会的建设中具有基础性的意义。和谐社会是民主与法治的社会,是稳定与有序的社会,是公平与正义的社会,对私法体系构建的评价就要从和谐社会的这些角度来进行。私法体系的完善为和谐社会的构建提供规则基础,为和谐社会的形成提供实践动力,为和谐社会的实现提供信仰支撑。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161026    
  
  法治与和谐社会的构建是当代法学研究和法律实践的主题。和谐社会是社会转型和新的社会秩序形成的一面旗帜和价值标准。从法学层面而言,和谐社会的提出不仅对法学的中国化和本土化提供了发展方向,而且为我们当下对西方法学的崇拜或“殖民化”提供了反思和批判的空间。毕竟我们所建构的法治社会是中国的。中国的传统文化在现代化的进程中必将影响和渗入我们今天的社会秩序和法治秩序进程,并使其具有中国传统和中国文化的特点。和谐社会与法治社会的关系是一个宏大而难以驾驭的主题,涉及法治建设的各个层面。以这样的主题来进行研究本身就要拷问研究者的知识水平和知识视野。本文选择从私法的视角作为问题的切入点,并将从公法与私法的关系并以私法为重点来探求私法建设对和谐社会的构建可能意义。
  一、法治、私法与和谐社会
  (一)法治与和谐社会
  中国共产党第十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会,中共十七大报告进一步提出:“深人贯彻落实科学发展观,要求我们积极构建社会主义和谐社会。和谐社会是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的。没有科学发展就没有社会和谐,没有社会和谐也难以实现科学发展。”{1}“和谐社会”概念的提出,契合了中国社会现实,确立了社会发展的总体蓝图和评价尺度,为中国社会未来发展的方向提供了规定性的指引。
  什么样的社会才是和谐社会?社会如何得以和谐?不同的学者以及不同的学科会有不同角度的回答。从法学研究的视角来看,法治与和谐社会之间是一种什么关系呢?我们知道,和谐社会的特征表现为六个方面,即我们所建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。对法治与和谐社会两者之间的关系,从逻辑上可作这样的理解;提倡构建和谐社会并不意味着对法治的轻视,和谐社会与法治社会两者之间更不是对立的。从和谐社会的六个特征来分析,和谐社会与法治社会虽然不能完全等同,但两者既有联系又有区别,和谐社会首先是一个民主法治的社会。构成和谐社会的其他要素,如公平正义、诚信友爱、安定有序,既是和谐社会的目标,也是法治社会所追求的价值理念。人与自然的和谐相处更离不开法制手段的保障。
  由上可见,和谐社会首先是一个法治社会,法治在构建和谐社会的过程中起着基础性的作用。如果把和谐社会看作是物质文明、精神文明、政治文明、社会文明和生态文明组成的有机统一体,那么,法治则是这个有机统一体的核心;如果把和谐社会看作是一个宏大的工程,那么,法治则是这个工程坚实的基础或根基;如果把和谐社会看作是社会发展的目标,那么,建设法治社会则是首要的目标。
  从宏观角度看,构建和谐社会是一个全面系统的目标,既包括人与人、人与社会之间的和谐,也包括人与自然之间的和谐;既包括各个阶层之间的和谐,也包括各个社会利益群体、利益集团之间的和谐;既包括政治、经济、文化各个子系统之间的和谐,也包括各个子系统内部的和谐;既包括中央与地方关系的和谐,也包括各个部门之间的和谐。从微观角度看,构建社会主义和谐社会需以人为本、保障公民的充分自由与平等。
  构建和谐社会的内容之一即创造公平正义的现代法治文明社会。社会主义和谐社会的建设需要建立在公平正义的时代基础之上,和谐社会只能立于法治基础之上。这其中,私法体系的构建和完善在社会主义和谐社会的建设中具有基础性的意义。
  (二)私法与法治社会的建构
  1.公法和私法划分的意义。私法是与公法相对的概念,将二者予以划分是西方法律文化的重要成果,最早源自古罗马,由古罗马法学家乌尔比安创立,在中世纪日尔曼王国中曾一度沉寂,后伴随罗马法的复兴得以延续。20世纪以来,公法与私法之间开始相互渗透,呈现出“私法公法化”和“公法私法化”趋势,甚至出现新的社会立法而无法归类的现象。尽管如此,这种划分依然是当代大陆法系国家法律存在与发展的逻辑基础,并保持着大陆法系法律分类无可取代的基础性地位。在古罗马,罗马人不仅在事实上区分了“公法”和“私法”,而且给“公法”和“私法”下了准确的定义。在乌尔比安看来,公法调整政治关系以及国家应当实现的目的,“有关罗马国家的稳定”;私法调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,“涉及个人福利”。{2}这一定义概括了公法与私法的某些重要特征。古罗马社会的公民,其公共生活和私人生活被严格加以区分,同一位罗马公民在这两种生活中可能扮演着不同身份的角色,享有不同的权能。公私法的划分理论就实现了这种公共生活与私人生活的分离,也正如此,罗马的公法与私法观念得以形成和确立,公法与私法的领域逐渐被区分和界定,两者在保障国家权力运行的公共领域和规制家庭生活的私人领域依据各自的原则施行,相互之间基本上自成一体,并行不悖。{3}
  现代公法和私法的理论缘起于罗马法,但两者并不完全等同。在当代社会,如何确立公法和私法的界限,亦即依据何种标准划分公法和私法,学界有不同的争论,提出了不同的划分标准。[1]但无论哪一种标准,都可以从宏观上确立公法与私法的区别。公法与私法的界限,可以转化为公权和私权的界限。
  公法和私法的划分揭示了公民与国家、公民与公民之间的利益关系的差别,反映了商品经济社会的要求。在我国确立了社会主义市场经济体制的改革目标之后,公法和私法的划分具有一定的理论和实践意义。其中最重要的意义在于,这种划分有利于区分市场调节和国家干预的法律规范及其作用,有利于区分两类不同的法律关系并采取相应的法律调整方式。私法重意思自治,其纠纷解决要求采取平等、协商、调节的方式,尽可能减少权力干预。公法重权力干预,其纠纷必须经由国家机关解决。
  2.私法的功能。私法最重要的特点是,它调整的法律关系都是平等主体之间的法律关系。国家行政机关或其他公权力机关在参与这些关系时,与自然人、法人之间的地位是平等的。私法关系的产生,是基于当事人合意,建立在契约关系上的。在民主法治国家,相对于公法而言,私法更为重要,其地位也更优越,健全和完善的私法体系及其有效实施,对公法也有助益。在构建法治社会的过程中,私法的功能体现在两个方面:一是保护私权利,二是限制公权力。
  鉴于私法是与私权利紧密相连的法律,那么“私法的基本功能就是保护私权利”这一命题也就是可以加以论证的了,诚如有学者所言:“权利概念的出现与私法的发展有着密不可分的天然联系,是私法高度发达结下的一颗硕果。”{4}目前,学界对私法在保护私权中的功能和作用有较为充分的论证。一些学者指出,私法的内容体现了“以个人为本位,以权利为中心的法律精神,如在此基础上产生的民法的四大原则:(1)公民民事权利平等;(2)私人财产所有权绝对无限制;(3)契约自由;(4)过失责任。这些原则的核心都体现了个人权利不可侵犯。理解了私法的法律精神,有助于克服以团体为本位,以权力为中心的义务本位法律观,从而确立权利本位法律观。”{5}公法和私法的划分,其主要意义就在于“为私人权利开辟一块独立的空间,实现市民社会中的意思自治”。“市场主体对于权利的保护要求愈加强烈,私法也就更明显地表现出权利法的特征”。{6}私法是关于私权与私人利益的法,“社会发展最核心的力量必然是个人,对个人利益的保障程度、个人的自由度、个人的活力与积极性,与社会发展成正比,任何组织和制度都不能完全消解个人的权利和自由,私法的责任就在于保障个人的这种权利空间。”{7}
  私法一方面意味着为私权提供保护,另一方面也意味着对公权进行限制。对公权力的限制这一功能,是与私法的第一个功能息息相关的。私权的确立为公权力的行使划定了界限。“权利的成长发展史表明了国家公共权力绝对无限的时代的结束和以权利限制权力时代的到来。私法的发展意味着凡法律允许的个人间的平权关系,公权力不得介入,还意味着私权利具有对抗国家公权力之特殊意义……私权的确立之最大价值也即在于排除了国家权力的干预。”{4}
  “无救济即无权利”,私法一方面为公权力限定界限,一方面也意味着需要对公权力侵害私权利时的救济做出规定,“只有这样,才能更好地去培养市民社会、构建私法文化,充分发挥市民社会保护权利、限制权力的作用。”{8}对公权力进行限制,要确立私权优位原则,勘定国家活动的固定领域,防止国家权力的过度扩张。
  3.私法是法治社会的基石。保护私权利,限制公权力,私法的上述两个功能,正是建构现代法治国家的基石。私法是市民社会的法律形式,其通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。有学者指出:“市场经济国家的法治,主要是私法的统治,私法是市场经济关系的基本法,亦即现代法治的基本法。也就是说,对于法治社会,私法是仅低于宪法而高于其他任何部门法的法。其独立处于国家立法的中间层次,和宪法的最高地位及其他部门法的基础地位相比,私法则是国家立法的核心。”{9}
  公法与私法划分的文化基础是市民社会理论。市民社会理论的提出,旨在防止政治国家公权力对私人经济领域的不正当干预。判断一个政治社会的价值标准,就是其能够确认和保障市民社会平等并充分给予市民社会以自由的行为空间。因此,公权力与私权利的相对平衡,是法治社会的基本要求。达到公权力与私权利的相对平衡,就必须增加私权利的力量以制衡公权力。而私权利的任何增加,都需要私法来进行保护。因而,建设法治社会,必须要完善私法体系,重视私法文化的构建。“私法文化精神构成了法治精神的基础和轴心,正是因为私法文化精神对个人自由、主体权利、私人利益和契约关系的保护和弘扬,才使得多元化的社会权利得以生成、发展和扩张,并进而成为制约、平衡和控制国家权力的重要屏障和壁垒,从而把国家权力的运行置于既定规则的框架之中,也使得多元社会权利能够进行必要的自我保护和互动均衡,并确立私权神圣信念和法律至上精神,从而推进法治秩序的有效建立。”{10}
  二、公法与私法的二元化对于构建和谐社会的功能分析
  (一)公法与私法的二元化对于构建和谐社会的意义
  公法与私法的二元化是公法与私法划分理论发展的必然结果。社会主义和谐社会必然是建立于法治社会基础之上的,是高度发达的法治成果的凝结和运用。那么在构建社会主义和谐社会的宏观视野中,是否需要继续深化公法与私法的二元化划分?有学者指出,我国社会主义法律体系是否需要划分公法和私法,不能凭主观想象,也不能凭理论推导,而应看我国社会是否需要、在我国划分公法与私法是否可能。就我国社会主义经济体制改革看,在我国社会主义法律体系中划分公法和私法,完全是建立以社会主义市场经济为基础的新型社会结构体系的需要。{11}
  私法构建需要建立在一定的价值基础之上,私法的发展与个人的利益密切相关,古罗马的私法发展史就是关于古罗马公民私人利益的发展史,也是古罗马成为横跨欧亚非三大洲的最大的世界性帝国的贸易发展史。古罗马成为贸易中心之后,东西南北的经济贸易和由此而发生的各种复杂的私法关系,使法律对罗马国家经济关系的调整与规范突出地成为实现国家政治稳定的首要任务,也成为立法者和法学家亟待解决的法律课题。与此同时,在强有力的公法庇护之下,罗马逐渐形成了独立的市民社会,商品经济取代农业经济获得飞速发展并开始发挥基础性作用,以物权、债权和继承关系为主要内容的私法建设,客观上成为罗马法必须关注的焦点,有了巨大的发展空间和发展需求。{3}在这个经济基础上进行私法构建,就具备了私法的形成条件和独立的市民社会基础。在近代西方国家,取得政权的资产阶级在主张自己政治权利的同时,也积极要求通过法律手段,确认其在经济生活领域的私法权利,如主张私有财产神圣不可侵犯、契约自由、自由竞争等,而这些主张为私法在近代获得充分而迅速的发展提供了巨大的推动力。{3}因此,私法与公法的二元化并非学理上的划分和学术主张,而是有着坚定的经济基础和发达的市民社会支撑。同时,也暗含着相对成熟的法形成条件,在法律形成的要素具备之后,方能发挥经济与社会的基础性作用,构建相应的私法体系。“和谐社会应是一个公权力与私权利相对平衡的法治社会,它既要有市民社会的发展和市民力量的壮大,又要有私权在中国的勃兴。”{12}因此,社会主义和谐社会的建设能够积极地促进公法与私法的二元化发展,并促进社会主义和谐社会建设。
  (二)从法形成角度看公法与私法的划分对构建和谐社会的意义
  公法与私法的二元化有利于社会主义和谐社会的法治构建,那么如何看待公法与私法—尤其是私法—的形成,也将是理论分析必须面对的一个问题。从法形成角度看,私法体系的构建,是关系公民个人利益的法律构建。这里,笔者将从奥地利著名法学家尤根·埃利希的法形成理论出发,分析在社会主义和谐社会中的私法构建。埃利希以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法—也就是“法学家法”—这两个概念为基础讨论了法的形成。他认为,法律命题、审判规范和法学家法都不是法律的基本形式,相反,是最易忽视的“活法”—“构成了人类社会法律秩序的基础”{13}1097。其中“活法”概念是尤根·埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念。它是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之行动规范。这种“活法”它并不存在于制定法的条文中,而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体章程中。埃利希认为,活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件内容,而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。{13}1087因此,从这个角度来看,私法的构建并不能仅仅从宏观立法层面构建,而应当按照法形成的规律,结合社会中的“活法”,提取其中的表达规范,将之提升到法律命题的层面予以构建。要深入社会,广泛调查和发现社会生活中存在的习惯、婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程等等。
  同时,埃利希又从国家与社会的角度阐述了社会联合体的内部秩序,认为每个联合体都相对独立地创造自身的秩序,并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。{13}57进而,社会不是凭借法律规则来维持它的平衡,而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。{13}67人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式,而且到目前为止也是如此。{13}77最后,埃利希还不忘说,联合体的内部秩序由法律规范决定。所以,从埃利希法形成理论的角度来看社会主义和谐社会的私法构建,我们还不能忽视社会联合体的内部秩序。构建社会主

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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